백운정 교수(사진) | 박문각 서울법학원 | 행정사 민법계약 전임
[사례 문제2]
화가 甲은 乙의 가게에 2023년 5월 20일 물감을 주문하였다. 화가 甲은 乙의 가게에서 물감을 주문하면서 물감을 먼저 외상으로 받고 3개월 후에 돈이 생기는 대로 대금을 지급하기로 약속하였다. 도착 날짜에 맞추어 甲이 물감을 찾기 위해서 乙의 가게를 찾아갔을 때 乙은 甲의 재산상태가 악화되었다는 이유로 물감의 인도를 거절한다.乙의 거절이 동시이행항변권 행사로서 정당한지 설명하시오. (20점) |
Ⅰ. 논점 정리 (2점)
사안에서 당사자간의 합의로 乙이 甲에게 먼저 물감을 인도하기로 함으로써 선이행의무를 부담하는 경우에 동시이행항변권을 행사하여 청구를 거절할 수 있는지 문제된다.
Ⅱ. 동시이행 항변권의 성립요건 (5점)
① 동일한 쌍무계약에 기하여 발생한 대가적 채무가 존재하고, ② 상대방의 채무가 변제기에 있어야 하고, ③ 상대방이 자기 채무의 이행 또는 이행의 제공을 하지 않고서 청구하였을 경우, 상대방의 채무를 이행할 때까지 자신의 채무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 동시이행의 항변권이라 한다(제536조 제1항).
매매계약에서 매매목적물의 인도와 매매대금지급의무는 주된 급부의무로서 서로 동시이행의 관계(제568조)에 있으나, 사안의 경우 당사자 간의 약정에 의해 乙만이 선이행의무를 부담하여 ② 요건이 충족되지 않는다.
Ⅲ. 선이행의무자가 동시이행 항변권을 행사할 수 있는지 여부 (10점)
1. 원칙
동시이행의 항변권은 상대방의 채무가 변제기에 있어야만 성립하므로, 선이행의무를 지는 자에게는 동시이행의 항변권이 인정되지 않는다(제536조 제1항 단서).
2. 예외
선이행의무자이더라도 다음의 두 가지 경우에는 동시이행의 항변을 할 수 있다. ⅰ) 불안의 항변권(제536조 2항)과 ⅱ) 선이행의무의 지체 중 상대방 채무의 변제기도 도래한 때가 그것이다.
1) 선이행의무자이더라도 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다(제536조 제2항). 매매의 목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 경우에 매수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때에는 매수인은 그 위험의 한도에서 대금의 전부나 일부의 지급을 거절할 수 있다(제588조).
2) 민법 제536조 제2항에서 정한 ʻ선이행의무를 지고 있는 당사자가 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 경우ʼ란 선이행채무를 지고 있는 당사자가 계약 성립 후 상대방의 신용불안이나 재산상태 악화 등과 같은 사정으로 상대방의 이행을 받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 말미암아 당초의 계약 내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 가리킨다. 상대방의 채무가 아직 이행기에 이르지 않았지만 이행기에 이행될 것인지 여부가 현저히 불확실하게 된 경우에는 선이행채무를 지고 있는 당사자에게 상대방의 이행이 확실하게 될 때까지 선이행의무의 이행을 거절할 수 있다(대판 2022.5.13., 2019다215791).
Ⅳ. 사안의 해결 (3점)
사안에서 乙이 선이행의무자라고 하더라도 계약체결 후 甲의 재산상태가 악화되어 매매대금을 지급할 수 없다는 사정을 입증할 수 있다면 불안의 항변권을 행사하여 물감의 인도를 거절하는 것은 정당하다.
주관식 시험 준비 방법[2]
[2] 목차 암기와 내용의 축약은 나의 시험시간을 줄여준다.
① 기본서에 나온 목차를 세심히 살피라.
☞ 목차는 시험장에서 “여러분의 답안지에 기재될 내용의 꼭지가 되는 부분”이다. 목차를 모르면 아무리 내용 숙지가 잘 되어 있다고 하더라도 기재할 수가 없다. 목차 정리하는 방법을 알려주면, 목차는 수준에 따라 나누어지는데 제일 큰 목차(“Ⅰ”), 중간목차(“1”), 중소목차(“(1)”), 소목차(“①”또는“1)”)정도로 나눌 수 있다. 각 수준별로 형광펜 색깔을 다르게 칠하도록 하자.
② 기본서에 나온 “내용을 축약”하라.
☞ 책을 주고, 시간내에 물어보는 문제를 책을 보고 적어보라고 하면 절대 모든 내용을 적을 수 없다. 그러므로 내용을 축약해야 한다. 실제로 내가 시험장에서 쓸 만큼만 문장을 구성해 보는 것이다. 물론 핵심내용은 들어가야 한다.
☞ 위 목차내용을 바탕으로 “대리권의 증명”부분만 교재 원문과 비교하여 축약해보자.
Ⅱ. 대리권의 증명
1. 서면에 의한 증명
원문: 비송사건절차에서 소송대리인의 권한은 서면으로 증명하여야 한다. 일반적으로 위임장에 의해 증명한다.
축약: 비송사건에서 소송대리권의 증명은 위임장 등 서면으로 하여야 한다.
2. 사문서에 의한 증명
원문: 대리인의 권한을 증명하는 서면이 사문서인 경우 그 진정성이 의심스러울 때에는 대리인의 권한을 증명하는 사문서에 관계 공무원 또는 공증인의 인증을 받아오도록 명령할 수 있고, 이 명령에 대해서는 불복할 수 없다.
축약: 대리권 증명에 사문서라서 진정성에 의심이 있다면, 관계공무원 또는 공증인의 인증을 받으라고 명령할 수 있고, 이는 불복할 수 없다.
3. 증명제외
원문: 당사자가 말로 소송대리인을 선임하고, 법원사무관등이 조서에 그 진술을 적어 놓은 경우에는 조서에 의하여 위임의 사실이 증명되므로 서면에 의한 증명이 적용되지 않는다.
축약: 말로서 당사자가 소송대리인을 선임하였고, 법원사무관등이 그 진술이 기재했다면, 별도의 서면에 의한 증명이 적용되지 않는다.
문제출처: 박문각 서울법학원
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