국민 모두가 잘 알고 있듯이 검찰은 형사사건에 대하여 수사하여 기소여부를 결정하고, 법원은 기소되는 경우 유·무죄를 심리 판단하는 기관이다. 무릇 어떤 문제이든 그를 둘러싸고, 사실 파악과 그 판단에서 기준과 견해에 대하여는 까자가 다를 수밖에 없고, 그 것은 자연현상인 철리라고 말할 수 있을 것이다. 그러나 범죄사실 파악과 법의 해석이 다를 때, 그것은 법치국가, 만주주의에 반하는 결과가 도리 수 있어 자못 심각하다.
줄곧 문제 되어온 검찰과 법원의 판단차이는 현행 형사사건 처리 구조상 당연한 것으로 볼 수도 있으나, 몇 가지 사건에서는 「반인권적」, 「반민주적」, 「반법치주의적」인 경우도 있었다는 점에서 우리는 반성의 기회를 가져야 한다고 본다. 구체적으로 두 가지 경우로 나누어서 살펴보자.
첫째, 검찰은 구속영장을 청구하였으나 법원은 영장 발부를 기각한 경우의 대립이다. 국민들은 이런 문제에 수차 접하였고, 양 기관이 문제를 둘러싼 설전까지 하는 것을 목도하였을 것이다.
우리 헌법 제12조 제3항은 「체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.」고 규정하고 있고, 형사소송법 제37조 등도 동일취지의 규정을 하고 있다.
헌법과 형사소송법에 의하면 인신의 구속영장을 발부해 주는 것은 ①죄를 법하였음이 분명하고, ②검사의 신청이 있는 경우다. 또 형사소송법 제70조와 제201조는 구속요건을 더 자세히 규정하고 있다.
즉 피고·피의자가 죄를 범하였다고 의심할만한 상당한 이유가 있고, ⅰ)일정한 주거가 없으며 ⅱ)증거를 인멸할 염려가 있으며, ⅲ)도망 또는 도망할 염려가 있을 때이다. 법원에서의 영장기각은 이상의 어느 하나를 충족하지 못한 경우이거나, 둘 이상의 사유가 미비한 경우임이 원칙이다.
이를 반대 해석하면 법원의 영장기간은 ①무죄라는 확신적 단정에 의한 것이 아니라, 영장발부 시점에서 볼 때는 유죄 증거가 뚜렷치 않아 재판에서 더 자세히 심리해봐야 할 사건이라는 점, ②도주 우려·증거 인멸의 우려가 없다는 점, ③자유롭게 방어 준비의 기회를 줄 필요성이 크다는 점, ④범죄가 아주 경미한데 구속이라는 징치(懲治)수산을 허용하는 것은 「비례원칙」에 어긋난다는 점 등을 참작하였을 것이다. 그러나 검찰의 비난 중 수용할 수 없는 것이 있다.
즉 법원에서 구속영장이 기각되었던 사건의 재판에서 유죄 판결이 내려진 경우에도 없지 않다. 이것을 두고, 당초 그 사건에서 영장기각을 비난하는 것은 크게 잘못되었다.
헌법이 제27조 제4항 「형사피고인은 유죄판결이 확정될 때 까지 무죄로 추정된다」는 원리가 유추 적용되어 영장이 기각된 것이라는 것으로 볼 여지도 있다. 확실히 무죄로 인정되거나, 무죄가 추정되면 기소하지 말아야 했을 것이다. 유죄로 인정되니까 기소했을 것이고 헌법도 이 「무죄추정의 원리」를 피고인에게만 적용되는 것으로 규정하고 있다.
다시 말하면 헌법 조문 상 재판에서는 「무죄추정」의 원리는 기소 후 재판에서 적용되는 것처럼 규정하고 있으나 피의자에 대한 영장 발부 단계에서부터 적용되는 것으로 볼 여지도 있다. 검사가 제출한 증거·공소장의 기록을 검토한 재판관은 사실상 유죄 심증을 형성하고, 재판에서 검사 제출의 증거 증인의 증언을 맹신할 것이 아니라, 부단히 그 「피고인은 무죄일 수도 있다」는 의심을 가져야 한다는 「심증형성의 원리」의 한 원리로 보아야 할 것이다.
둘째, 법원이 무죄판결을 한 것에 대하여 검찰이 비난하는 경우다. 이런 결과는 대부분 증거 불충분에 기한 것이다. 물론 법원의 판단이 잘못 될 수도 있다. 그러나 무죄판결이나, 형량이 부담하면 상소(항소·상고) 제도가 마련되어 있으므로 법적으로 그를 이용하여야지 법외적 논쟁은 현행 재판제도의 구조를 부정하는 것이 된다. 흔히 검찰은 「공소장으로 말한다」, 「법원은 판결문으로 말한다」라는 말이 있듯이 검찰과 법원이 정치인고 같이 법외적 논쟁을 하는 것은 「법치국가」를 이탈하는 것임을 다시 지적한다.
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