<김성주 변호사>
1. 들어가며
가. 안녕하세요. 김성주 변호사입니다. 몇 년 전에 유명 모 가수가 위 밴드 수술을 받은 후 장천공으로 인하여 사망한 사건이 발생하였고, 이로 인하여 의료과 오소송이 다시 국민들의 관심으로 등장하였고, 그 여파로 사망 및 중상해에 해당하는 의료사고의 경우 보건복지부 산하의 한국의료분쟁조정중재원에 분쟁조정을 신청하면 병원이 동의하지 않더라도 자동으로 조정이 개시되도록 하는 것을 골자로 하는 개정안이 통과되었고, 결국 2016. 11. 30.부터 그 시행에 들어갔습니다.
나. 이처럼 의료과오소송은 남의 일이 아닌 누구에게나 닥칠 수 있는‘자신의 이야기’가 될 수 있는 것이고, 특히 우리나라와 같이 성형대국이라 불릴 만큼 아무런 건강에 이상이 없는 사람들조차 휴가를 이용하여 수술대에 눕는 의료행위가 일상화된 곳에서는 그만큼 국민들의 관심이 지대한 반면, 그러한 의료행위를 시행한 의료진에 대한 원망과 분개는 더욱 심합니다.
2. 의료소송에서의 진료기록부이 가지는 힘
가. 한편 기본적으로 판결문은 “사실관계-관련법리-판단”이라는 형식으로 구성되어 있는데, 이는 사실관계를 확정한 후 이에 적용할 법리를 선별한 후 그 사실관계를 적용할 법리에 적용하여 결론을 도출하는 이른바 삼단논법(syllogism)의 형식을 갖추는데, 의료과오소송 역시 같은 논리적 구조를 갖추고 있습니다.
즉 먼저 사실관계에 해당하는 진료경위를 확정한 다음 이러한 진료경위에 적용할 만한 의학적 소견을 선별·적용함으로써, 의료상 과실이 있는지 및 (있다면) 그 책임제한을 산정하는 구조를 취하는 것입니다.
나. 그런데 진료기록부는 이러한 판결문의 논리적 구조에서 사실관계에 결정적 기준이 될 뿐만 아니라, 더욱 결론에 해당하는 판단의 증거가 되는 진료기록감정결과의 대상이 되기도 하여, 진료기록부가 의료과오소송에서 미치는 영향은 절대적이라 할 수 있습니다.
다. 다른 한편 법원이 사실관계를 확정함에 있어, 의료과오소송의 일방 당사자에 불과한 의사측이 아무런 견제 없이 스스로 작성한 기록에 기재된 내용을 그대로 반영하는 것은, 의료과오소송 외에 다른 소송과는 큰 차이점을 보이고, 여기에 의료과오소송만의 특이점이 나타나게 되는데, 이러한 이유로 의료과오소송에서 진료기록부는 매우 중요한 가치를 가지며, 그만큼 판결문을 작성하여야 하는 법원으로서도 현실적으로 이에 대한 법리에 대하여 고심이 크고 또한 이와 관련한 법리를 나름대로 발전시켜왔습니다.
라. 우선 이에 관한 대법원 판례가 있어 이를 소개해 보고자 합니다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2124판결).
“의사가 환자를 진료하는 경우에는 의료법 제21조 제1항에 의하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명한 진료기록부를 작성하여야 하며, 진료기록부를 작성하지 않은 자는 같은 법 제69조에 의하여 처벌하도록 되어 있는바, 이와 같이 의사에게 진료기록부를 작성하도록 한 취지는 진료를 담당하는 의사 자신으로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 의료관련 종사자들에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있다는 것이다.”
마. 그런데, 주로 진료기록부가 법정에서 문제되는 경우는, 진료기록부를 아예 작성하지 않은 경우보다는, 작성은 했는데 별다른 기재가 없는 소위 부실기재와 관련한 사건들이 주를 이루는데, 이에 관하여 법원에서 명시적으로 선언한 원칙이 있습니다(서울고등법원 2011. 3. 8. 선고 2010나17040 판결).
“의사는 진료기록부에 환자의 상태와 치료의 경과 등 의료행위에 관한 사항과 그 소견을 환자의 계속적인 치료에 이용할 수 있고 다른 의료인들에게 적절한 정보를 제공할 수 있으며, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성 여부를 판단하기에 충분할 정도로 상세하게 기록해야 하고, 우리나라의 개인병원들이 진료기록부를 작성하면서 중요사항이나 특이사항이 있을 때만 그 진료 결과를 기재하고 진료 결과가 정상인 경우에는 기재를 소홀히 하는 것이 관행처럼 되어 있다고 하더라도 이러한 부실기재 행태는 잘못된 것임이 분명하므로, 이를 가지고 바로 의료과실을 추정할 수는 없다고 하더라도, 의료법 제21조에 의하여 환자 등의 진료기록에 대한 열람권 등이 인정되기까지 한 이상, 의사 측이 진료기록을 성실히 작성하지 않음으로 인하여 진료경과가 불분명하게 된 데 따른 불이익을 환자 측에게 부담시키고 그와 같은 상황을 초래한 의사 측이 유리한 취급을 받아서는 안된다.”
3. 부실기재에 관한 사례
가. 이에 관한 사례들을 살펴보면, ① 신생아가 분만 후 사망한 모성건막하출혈로 인하여 사망한 사안에서, 간호기록지에“baby condition good”이라는 기재부분은 이를 뒷받침할만한 객관적인 활력징후 등 측정치가 없어, 위 부분 믿을 수 없어 배척함.
② 신생아가 분만 후 태변흡입증후군으로 인한 폐동맥 고혈압 의증으로 사망한 사안에서, 분만간호기록지에 태아심박동수를 매 1시간 마다 10분 동안만 이를 기록한 후, 그 측정시간 동안에 보였던 태아심박동수 중에서 3~4개 정도의 측정수치만 기록한 것은, 제대로 측정하지 않았음을 인정함.
나. 법원은 이와 같이 부실기재로 인정되면, 그것만으로 곧바로 의료진의 과실을 인정하는 것은 아니지만, 이 부분을 참작하여, 결국 의료진측에게 불리한 평가로 돌아갈 가능성이 높습니다.
4. 맺음말
가. 의료소송에서 진료기록부가 갖는 힘은 절대적이라 할만하나, 다만 점점 발달하는 IT기술 덕분에 누구나 핸드폰 하나만 가지고도 영상촬영과 녹취 등 당시의 상황에 대하여 증거로 남길 수 있게 됨에 따라 위 진료기록부에 기재된 내용이 종종 이러한 증거들로 인하여 바뀌는 경우가 점점 많아지고 있기도 합니다.
나. 또한 최근엔 환자 측이 소송과정에서 대학병원인 피고병원을 상대로 전자차트에 대한 로그 자료를 전부 제출할 것을 요구한 사건도 있었고, 그 로그 자료를 보면 수정시간과 수정내용이 전부 기록되어 있었기도 하였습니다(물론 그렇지 않은 경우도 많습니다).
다. 진료기록을 작성하여야 하는 사람은 바로 환자를 처치하여야 하는 의료진인 관계로 실시간으로 정확하게 기록한다는 것은 현실적으로 어려울 수밖에 없고, 또한 의사들 역시 부실기재에 관한 법리에 따라 기재하지 않은 부분을 그대로 자신의 불이익으로 돌아가게 되는 상황을 납득하지 못하고 억울하다고 호소하는 경우를 왕왕 목격하게 됩니다.
라. 특히 부실기재는 보는 관점에 따라 부실하게 볼 수도 있고 충실하게 볼 수도 있는 상대적인 관념이고, 이는 대부분의 의료과오소송에서 크건 작든 간에 쟁점으로 부각되는 경우가 많고, 이러한 경우 결국 자유심증주의에 귀착되어 법관의 판단에 의존할 수밖에 없기는 하나, 그렇다고 하더라도 부실기재에 관한 법리 역시 지극히 상식에 기반한 것이고, 소송의 승패에 대하여 당사자들에게 설복을 구하기 위해서는 부득이하게 실체진실에 한걸음 다가갈 수밖에 없는 소송의 특성에 비추어 보면, 당사자가 이 부분에 대하여 문제제기를 할 경우 다른 진료기록이나 의료관여자에 대한 증언, 관련 의학지식 등을 종합하여 합리적으로 판단하여야 하는 것이 필요할 것입니다.
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