법무사 1차시험 대비 사례로 이해하는 민사집행법5 - 배병한 법무사(합격의 법학원 민사집행법 전임)
【사례】 5
甲은 乙이 제기한 물품대금청구소송에서 패소하여 확정되었는데, 乙에 대한 대여금채권의 변제기가 위 소송의 변론종결 전에 도래하여 상계주장이 가능하였음에도 상계주장을 하지 못하여 패소하였고, 변론종결 후에서야 상계 하겠다는 의사표시를 乙에게 내용증명우편으로 하였다. 그런데 乙은 甲의 상계주장을 무시하고 위 확정판결에 기하여 甲의 부동산에 강제경매를 신청하였다. 이 경우 甲이 청구이의의 소송을 제기할 수 있는가?
【사례의 해설】
청구에 관한 이의의 소에 관하여 민사집행법 제44조에 의하면 “①채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다. ②제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다. ③이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다.”라고 규정하고 있다.
그런데 위 사안과 같이 채무자가 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었으나 상계의 의사표시는 그 변론종결 후에 한 경우, 적법한 청구이의 사유가 되는지에 관하여 판례를 보면, “당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 집행권원(채무명의)인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 집행권원(채무명의)인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사소송법 제505조(현행 민사집행법 제44조) 제2항이 규정하는 ‘이의원인이 변론종결 후에 생긴 때’에 해당하는 것으로서, 당사자가 집행권원(채무명의)인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다.”라고 하였다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결).
따라서 위 사안에 있어서도 甲은 강제집행정지를 신청하고 담보를 제공하여 강제경매를 정지시키고 청구에 관한 이의의 소송에서 다투어 볼 수 있을 것이다.
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