공소장에는 피고인의 인적사항과 적용법조, 범죄사실이 기재돼 있다. 공소장을 토대로 피고인은 방어권을 행사하므로, 공소장은 반드시 피고인에게 송달돼야 한다. 일단 송달 후 피고인이 공판기일에 출정하지 않은 때에는 그 사유가 심신장애나 질병으로 인한 것일 때에는 공판절차를 정지하고, 다만 무죄, 면소, 형면제, 공소기각판결을 할 경우와 형소법 제277조가 정하는 경미사건 등의 경우는 예외로 한다(형사소송법 제306조).
위 사유에 해당하지 않는 경우라면 법원은 피고인 없이 개정하지 못하기 때문에(형사소송법 제276조) 피고인에 대한 소환절차를 밟고(동법 제68조, 제73조 내지 제74조), 불응 시 구인절차를 밟아 피고인의 출석을 강제하게 된다. 그러나 구속피고인이 출석을 거부하고 교도관에 의한 인치가 불가능한 경우는 피고인 없이 재판할 수밖에 없다(동법 제277조의2).
한편 형사항소심에서 피고인이 공판기일에 출정하지 않은 때는 다시 기일을 정하게 되고, 피고인이 정당한 사유없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술없이 판결할 수 있다(형사소송법 제365조). 이 규정은 정식재판을 청구한 피고인이 출석하지 않은 경우 준용한다(동법 제458조 제2항). 재심절차에서도 피고인이 사망하거나 심신장애인이면 피고인의 출정없이 심판할 수 있다(동법 제438조 제2항 내지 제3항). 그리고 공판준비기일에는 피고인의 출석의무가 원칙적으로 면제된다(동법 제266조의8).
위 내용을 자세히 보면 피고인에게 유리하거나 별반 불리할 게 없는 경우와 도저히 출석을 강제할 수 없는 경우는 피고인의 불출석 상태에서도 재판이 가능함을 알 수 있다.
반면 공소장부본이 송달되지 않는 경우 법원은 재송달, 소재조사촉탁, 구인장 발부, 검사에 대해 주소보정요구절차를 밟는다(소송촉진등에관한특례규칙 제18조). 여하한 송달방법이 모두 실패로 돌아가고 사법경찰관이 주소지 현장탐문까지 하여도 피고인의 소재를 알 수 없다면 공시송달절차를 밟고 이 절차를 두 번 그치고도 출석이 없으면 피고인의 불출석 상태에서 재판할 수 있다(동규칙 제19조).
소송촉진등에관한특례법 제23조는 '제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서(送達不能報告書)가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재(所在)를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 다만, 사형, 무기 또는 장기(長期) 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건의 경우에는 그러하지 아니하다.'고 규정하고, 동법 제23조의2는 '제23조 본문에 따라 유죄판결을 받고 그 판결이 확정된 자가 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우 「형사소송법」 제424조에 규정된 자는 그 판결이 있었던 사실을 안 날부터 14일 이내[재심청구인(再審請求人)이 책임을 질 수 없는 사유로 위 기간에 재심청구를 하지 못한 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 14일 이내]에 제1심 법원에 재심을 청구할 수 있다.'고 정하고 있다.
이리하여 책임질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었거나, 책임질 수 없는 사유로 인해 상소 제기기간내에 상소를 하지 못한 피고인은 1심 법원에 재심을 청구하거나(소촉법 제23조의2), 상소권회복신청(형소법 제345조 이하)을 할 수 있다. 그런데 상소권회복허가결정(형사소송법 제347조)이 받아들여져 형사2심 재판을 진행할 때 유의할 사항은 없을까. 이에 대해 최근 대법원이 중요한 기준을 제시했다.
사기죄로 기소된 후 공소장부본과 소환장을 송달받지 못한 피고인이 소송촉진등에관한특례법에 따라 공시송달을 거쳐 불출석 재판, 판결선고를 받았다. 피고인은 징역 6월을 선고받은 후 형집행절차 과정에서 검거됐고, 1심인 부산지법에 상소권회복청구를 하여 항소권이 회복됐다.
이 사건을 맡은 부산지법 형사항소부는 피고인이 주장하는 양형부당 주장을 배척하고 항소를 기각했으나, 대법원은 피고인의 상고를 인용하고 원심파기, 파기환송했다(대법원 2019도9829 판결).
항소심이 재심규정에 의한 재심청구사유가 있는지를 살핀 후 사유가 있다고 인정하면 재차 공소장부본 등을 피고인에게 송달해야 했는데, 그 절차를 생략하고 곧바로 항소를 기각했다는 이유다. 즉 항소심으로서는 재심사유를 살피고 이유 있다면 피고인에 대한 송달을 실시하여 새롭게 소송절차를 진행한 후 원심을 파기하고 다시 판결해야 한다는 것이다. 이래보나 저래보나 피고인은 1심에서도, 회복된 항소심에서도 공소장부본 등 송달을 받지 못해 (반어적으로) 형식적으로는 유리한 위치에 섰다.
장래 파기환송심이 피고인에게 송달절차를 마친 후 새 소송절차에서 심리를 해도 여전히 피고인의 주장이 이유 없다면 법원은 원심과 같이 징역 6월을 그대로 선고할 수도 있다.
대구 형사전문·이혼전문 변호사 | 법학박사 천주현
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