미투 운동의 본질은 성폭력 피해자의 보호일까, 아니면 가해자 처벌일까. 필자는 이 운동의 본질을 여성인권의 문제로 본다. 안희정 전 충남도지사로부터 성폭력을 당했다는 여성 비서는 자신을 보호할 길이 없으며, 벗어날 수 있는 유일한 길이 방송출연이라고 진술했다.
성폭력범죄의 법적 정의는 강간, 강제추행 등 형법상의 성범죄로 국한되나(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조), 사회적 인식은 성희롱도 포함하는 넓은 개념으로 이해한다. 강간은 폭행·협박으로 사람의 반항을 제압하거나 현저히 곤란하게 해 간음하는 것이다.
강한 폭행·협박을 요한다. 심신상실·항거불능 상태에 놓인 피해자를 간음하면 준강간이 된다. 강제추행은 폭행·협박으로 상대의 항거를 곤란하게 해 성적 수치심을 가하는 일체의 행위다. 폭행·협박이 추행보다 꼭 앞설 필요는 없고, 기습추행도 가능하다. 유형력은 의사에 반하기만 하면 되고, 힘의 대소강약은 불문한다. 강간과 추행은 협박만을 수단으로 해도 가능하므로, 유부녀에게 불륜사실을 알리겠다고 겁주어 간음해도 강간이 된다.
한편 성희롱은 업무, 고용 등 관계에서 지위를 이용하거나 업무와 관련해 성적 언동·요구 등으로 상대에게 성적 굴욕·혐오감을 느끼게 하거나, 따르지 않는다는 이유로 불이익을 주거나, 따르는 것을 조건으로 이익공여 의사표시를 하는 것이다. 성희롱은 언어적인 것이 많고, 시각적 방법으로도 저질러진다. 바지를 벗어 성기를 보이는 것은 강간, 추행이 아니고 성희롱에 해당한다. 성희롱은 모욕, 명예훼손, 통신매체이용음란에 이르지 않는 한 형사처벌이 불가능하고, 손해배상은 3년의 단기시효 내에 소를 제기해야 한다. 징계는 당연히 가능하다.
미투운동의 가해자에 대한 처벌흠결이 비판의 대상에 올랐다. 첫째, 친고죄 조항이었던 형법 제306조를 삭제한 것이 2012년 12월18일이고, 시행된 것은 2013년 6월19일인 점 때문이다. 성폭행법상 친고죄 조항인 제15조가 삭제되고, 개정법이 시행된 것도 같은 날이다. 따라서 친고죄 대상범죄가 2013년 6월19일 이전에 발생했다면, 불가항력을 제외하고는 범인을 안 날부터 1년 안에 고소가 있어야 했는데(2013년 4월5일 삭제 전 성폭법 제19조의 고소기간 조항), 고소가 없었으므로 소추조건을 상실한 것이다. 판례는 해고될 것이 두려워 고소하지 못한 것을 불가항력으로 보지 않으므로, 친고죄 조항 존속 당시의 과거 범죄는 지금 고소해본들 수사를 할 수 없다. 둘째, 공소시효의 문제다. (사람이 죽거나 다치지 않은) 강간, 추행, 준강간, 준강제추행은 시효가 10년에 불과하다.
비난이 일자 경찰은 친고죄가 아니었고, 포괄일죄인 상습범 규정을 적용하기 위해 공소시효가 완성된 과거범죄도 수사한다는 발표를 했다. 포괄일죄는 최종의 범죄행위가 종료된 때부터 공소시효가 진행한다. 참고로 강간 등 상해·치상, 강간 등 살인·치사는 과거부터 친고죄가 아니었고, 공소시효는 15년이며, 강간 등 살인은 이제 공소시효가 없다.
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