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| ▲최창호 변호사 |
Ⅰ. 서론
명예훼손죄는 타인의 사회적 평가를 저하시킬 수 있는 표현행위를 형사법적으로 규율하는 범죄(형법 제307조)이다. 그러나 민주사회에서 개인이 타인이나 사회현상에 관하여 자신의 생각과 평가를 표현할 자유 역시 헌법상 보장되는 핵심적 기본권이다. 따라서 타인의 인격권 보호와 표현의 자유라는 두 기본권의 조화로운 충돌 해결이 명예훼손죄 해석의 핵심 과제가 되는 경우가 많다.
이러한 기본권의 충돌을 해결하기 위한 전제로서, 해당 표현이 '구체적 사실의 적시'에 해당하는지 아니면 '의견 또는 가치판단의 진술'에 불과한지를 엄격히 구별할 필요성이 있다. 형법상 명예훼손죄는 사실의 적시를 성립요건으로 하므로, 단순한 주관적 평가나 가치판단인 의견진술은 명예훼손죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 그러나 언어 표현의 복합성과 가변성으로 인해 실무상 사실과 의견이 단일한 표현 내에 혼재하는 경우가 다수 발생한다. 따라서 양자를 기계적·문법적으로 구분할 것이 아니라, 전체적인 맥락과 언어적 맥락, 사회통념상 일반 독자에게 전달되는 실질적 의미를 종합하여 법리적으로 구별하여야 한다.
Ⅱ. 사실의 적시의 법률적 의미와 판단 범위
1. 구체적 사실적시의 개념
형법상 명예훼손죄에서 말하는 '사실의 적시'란 단순한 추상적 판단이나 가치평가가 아니라, 시공간적으로 특정한 사람의 사회적 평가를 저하시킬 수 있을 정도로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계를 주장하거나 전달하는 것을 의미한다.
2. 진실성과 사실적시의 구별
여기서 '사실'은 객관적 진실에 부합하는 사실만을 의미하는 것이 아니다. 명예훼손죄의 구성요건으로서 사실의 적시에는 진실한 사실뿐만 아니라 허위의 사실도 포함된다. 따라서 특정 표현이 사실의 적시에 해당하는지 여부와 그 내용이 진실인지 허위인지의 문제는 명확히 구별되는 별개의 법적 판단 대상이다.
3. 암시 및 간접적 표현에 의한 사실적시
일반적으로 사실의 적시는 반드시 직접적이고 단정적인 문언에 의해서만 이루어지는 것은 아니다. 표현 전체의 취지나 전후 맥락에 비추어 볼 때 구체적 사실의 존재를 암시하거나 간접적으로 묘사하여 통상의 독자나 청자가 구체적 사실이 수반되어 있음을 알아차릴 수 있는 정도라면, 이 역시 '암시에 의한 사실적시'로서 명예훼손죄의 사실적시로 인정된다.
Ⅲ. 의견진술의 개념 및 한계
1. 의견진술의 본질
의견진술은 일정한 사실관계나 사안에 대한 표현자의 주관적인 평가, 판단, 논평, 비판, 감정 또는 가치판단을 나타내는 것을 말한다. 이는 참·거짓을 검증할 수 없는 정서적·인지적 반응으로서 원칙적으로 헌법상 표현의 자유의 핵심적 보호 영역에 속하며 명예훼손죄를 구성하지 아니한다.
2. 문형(文型)과 실질적 의미의 불일치에 대한 법리적 분석
형법상 명예훼손죄 성립 여부를 판단함에 있어 표현의 문법적 형식이나 어휘의 단정성 여부는 1차적인 참고 자료에 불과하며, 결코 구별의 절대적 기준이 될 수 없다. 판례는 표현행위의 법적 성격을 규명할 때 문언의 형식적 구조에 구속되지 않고, 사회통념상 통상의 독자나 청자가 받아들이는 '실질적 의미'를 기준으로 판단해야 한다는 입장이다. 따라서 형식적 문형과 실질적 내용이 불일치하는 경우, 그 법적 평가 및 한계는 다음 두 가지 양상으로 나누어 엄격히 분석되어야 한다.
가. 의견 형식을 취한 사실의 적시 (암시에 의한 사실적시)
표현자가 구체적인 형사처벌이나 법적 책임을 회피할 목적으로 주관적 추측·평가·소문 전달의 형식을 취하는 경우가 있다. 그러나 이러한 완곡한 문형이나 의견진술의 외형을 갖추었다 하더라도, 그 표현이 사용된 전후 맥락과 게시물의 전체적인 취지에 비추어 볼 때 그 이면에 구체적인 사실관계의 존재를 간접적·암시적으로 수반하고 있다면, 이는 실질적인 ‘사실의 적시’로 평가될 수 있다. 특히 일반 독자의 입장에서 볼 때 단순한 의견이나 주관적 감정의 피력이 아니라 그 전제가 되는 구체적 사실이 실제로 존재함을 전달받는 것으로 인식된다면, 이는 ‘암시에 의한 사실적시’로서 명예훼손죄의 구성요건해당성을 충족하게 된다. 즉, 법적 평가의 본질은 표현자가 사용한 어휘의 형식적 완곡함에 있는 것이 아니라, 그 표현이 타인의 사회적 평가를 실질적으로 저하시킬 수 있는 구체적 정보로서 기능하는가 여부에 있다.
나. 단정적 표현을 사용한 의견진술 (수사적 과장 및 추상적 평가)
한편 표현자가 단정적인 어조나 다소 자극적이고 강한 단어를 사용하였을지라도, 곧바로 이를 사실의 적시로 단정해서는 안 된다. 어휘 선택에 있어 감정적 언사나 강한 어조가 동반되었다 하더라도, 당해 표현이 객관적인 증거에 의해 참과 거짓을 증명할 수 없는 주관적 가치판단이나 정서적 평가에 불과하다면 이는 여전히 의견진술의 범주에 속한다.
문맥 전체의 흐름상 해당 표현이 일상적인 언어 습관상의 과장, 비유적 수사, 풍자, 혹은 수사학적 강조 기법에 불과한 경우에는 문언 그 자체를 문자 그대로 사실의 주장으로 해석해서는 아니 된다. 구체적인 시공간과 행위가 특정되지 아니하고 단지 사회적·도덕적 비판이나 경멸적 감정을 표현하는 수준에 그친다면, 이는 명예훼손죄에서의 구체적 사실적시가 아닌 '추상적 평가' 내지 '의견진술'로 다루어짐이 타당하다.
다. 소결 및 법적 의의
결국 표현의 실질적 의미를 규명하는 작업은 단어 하나만을 분리하여 관념적으로 파악할 것이 아니라, 게시물의 전체적인 맥락, 표현이 이루어진 사회적 배경, 표현자와 피해자의 관계, 그리고 일반 독자의 평균적 이해 수준을 종합하여 탐구해야 하는 고도의 법률적 해석 과제이다. 형식과 실질의 불일치를 정확히 간파하여 의견의 형식을 지닌 위법한 사실적시를 엄단함과 동시에, 과장된 수사적 표현에 불과한 가치판단 영역까지 형사처벌의 범주로 확장하지 않는 것이야말로 표현의 자유와 인격권 보호를 조화롭게 구현하는 길이다.
3. 모욕죄와의 관계
사실적시가 아닌 단순한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현은 명예훼손죄를 성립시키지 않는다. 다만, 그 표현이 정도를 넘어 타인의 인격적 가치에 대한 모독적·비하적 언사에 해당하는 경우에는 형법 제311조의 모욕죄 성립 여부가 별도로 검토될 수 있다.
Ⅳ. 사실적시와 의견진술의 구별 기준
1. 사실적시와 의견진술을 구별하는 핵심적인 법리적 기준은 객관적 증거에 의하여 진위 여부를 증명할 수 있는지 여부이다.
우선 사실의 적시는 구체적인 시공간과 행위가 특정되어 있어야 하며, 객관적인 증거를 통해 참과 거짓을 검증할 수 있는 영역에 해당한다. 여기에는 직접적인 명시뿐만 아니라 전후 맥락을 통한 간접적·암시적 적시도 함께 포함된다. 반면 의견진술은 표현자의 주관적인 평가나 가치판단, 감정, 풍자, 수사적 과장 등에 불과하여 증거에 의하여 참과 거짓을 증명하는 것이 불가능한 영역에 해당한다.
2. 다만 이러한 증명 가능성 기준만으로 단정하기 어려운 경계 영역에서는 다음과 같은 요소들을 종합적으로 살펴 판단하여야 한다.
첫째, 표현행위에 일시, 장소, 행위 주체, 수단, 객체 등 구체적인 사실관계가 제시되어 있는지 판단하는 표현의 구체성을 들 수 있다. 둘째, 특정 단어나 문장만을 분리하여 평가하지 않고 게시물이나 대화 전체의 구조와 맥락 속에서 갖는 법적 의미를 파악하는 언어적 맥락 및 전후 관계이다. 셋째, 표현자의 주관적 의도가 아니라 통상적인 연령과 지식을 가진 평균적 일반 독자의 객관적 이해 방식을 기준으로 파악하여야 한다. 넷째, 과장, 비유, 풍자, 반어법 등 일상적인 수사학적 표현 기법이 사용되었는가를 고려하는 사회적 관행과 표현 양식이다. 다섯째, 공공의 이익에 관한 사안이나 공적 인물에 대한 비판적 평가에 대해서는 표현의 자유를 한층 넓게 보장하기 위해 사실적시 여부를 보다 엄격하고 신중하게 다루어야 한다는 점이다.
Ⅴ. 사실과 의견이 결합된 복합적 표현의 분석
실제 사건에서는 사실적 부분과 의견적 부분이 단일한 문장 내에 혼합되어 나타나는 경우가 일반적이다. 이러한 경우에는 문장 전체를 일률적으로 처리해서는 안 되며, 표현 내에 포함된 기초가 되는 객관적 사실 주장과 그 사실에 기반한 평가적 의견을 분리하여 분석하는 작업을 거쳐야 한다.
기초 사실 부분은 진위 여부를 객관적으로 증명할 수 있는 구체적 행위나 사건에 해당하므로 명예훼손죄의 사실적시 요건을 충족한다. 반면 평가 및 논평 부분은 제시된 사실에 대한 주관적 가치판단이나 평가에 해당하므로, 그 평가가 현저히 타당성을 잃거나 인격권 침해로 이어지지 않는 한 의견진술로서 명예훼손죄의 성립을 부정한다.
특히 정치적·사회적 이슈나 공적 영역에 관한 비판적 의혹 제기 과정에서 사실과 의견이 결합된 경우, 비판의 위축 효과(Chilling Effect)를 방지하기 위해 공공성과 진실성 유무, 정당한 비판의 범위를 종합 고려하여 위법성 조각 여부까지 정교하게 검토되어야 한다.
Ⅵ. 표현의 자유와 인격권 보호의 법리적 조화
명예훼손죄 법리의 목적은 타인의 사회적 명예를 보호함과 동시에 민주주의의 학술·언론·사상의 자유를 위축시키지 않는 합리적 경계를 설정하는 데 있다.
따라서 객관적 사실에 대한 구체적 주장 없이 단순히 타인의 태도, 정책, 성품 등에 대해 비판적·부정적 의견을 피력한 행위는 민주적 공론장에서 허용되어야 할 가치판단의 영역에 속한다. 반면 의견의 형태를 취하고 있다 하더라도 실질적으로 왜곡된 구체적 사실관계를 유포하여 타인의 사회적 신용과 평가를 훼손하는 행위는 형사법적 규제의 대상이 된다. 결국 법적 평가의 핵심은 문형이나 명칭 등 형식적 수사에 있지 아니하고, 해당 표현이 사회통념상 객관적으로 전달하는 실질적 정보의 성격이 무엇인가에 있다.
Ⅶ. 결론
명예훼손죄에서 '사실의 적시'와 '의견진술'을 구별하는 작업은 표현의 자유와 인격권 보호라는 헌법상 두 기본권의 한계를 정립하는 핵심적인 법리적 출발점이다. 사실의 적시는 증거에 의해 참과 거짓을 판별할 수 있는 구체적 사실관계를 전달하는 것이며, 의견진술은 그 사실에 대한 주관적 평가나 가치관의 표현이다. 현실의 언어생활에서는 양자가 정교하게 얽혀 있으므로, 단순한 문법적 어휘나 문형에 의존할 것이 아니라 진위 증명 가능성, 표현의 구체성, 전후 맥락과 표현 양식, 일반 독자의 이해 가능성 등을 종합하여 실질적으로 판단하여야 한다. 이러한 법리적 구별 기준을 명확히 정립하고 엄격하게 적용하는 것이야말로 타인의 사회적 평가라는 법익을 엄정히 보호하는 동시에 자유로운 공론의 장을 수호하는 법치국가적 형사법 운용의 핵심이라 할 것이다.
최창호 변호사
서울대 사법학과 학·석사 출신으로 1989년 31회 사법시험에 합격했다. 사법연수원, 군법무관을 거쳐 1995년에 검사로 임용되어 공안, 기획, 특수, 강력, 의료, 식품, 환경, 외국인범죄, 산업안전, 명예훼손, 지적재산, 감찰, 송무, 공판 등의 업무를 담당한 바 있고, 헌법재판소 헌법연구관으로 헌법재판을 경험한 후 법무부 국가송무과장으로 대한민국 정부 관련 국가 송무를 총괄하면서 주요 헌법재판, 행정재판 및 국가소송 사건을 통할하고, 정부법무공단의 발족에 기여했다. 미국과의 SOFA 협상에 참여한 바 있으며, 항고, 재기수사명령 등 고검 사건과 중요경제범죄 등 다수의 사건을 처리한 바 있다.
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