행정사 2차 시험의 모든 과목은 서술형으로 출제되며, 법전이 제공되지 않기 때문에 한정된 시간 안에 논점을 잡고, 암기한 것을 정확하게 답안을 써내려가야 한다는 점에서 처음 서술형을 접하는 수험생이거나 상대적으로 수험 준비기간이 부족한 동차 준비생들에게는 상당한 부담으로 다가온다.
따라서 출제확률이 높은 논점을 선별 후 합격노트를 컴팩트하게 정리하여 암기 범위를 한정시킨 다음, 쓰기보다는 머릿속으로 반복적 현출을 해보는 연습이 필요하다. 이렇게 하면 많이 써보지 않아도 빠른 회독수와 많은 논점을 암기하는데 도움이 될 것이다.
아래의 본문처럼 ‘자신만의 논점으로 실전 답안지와 같은 환경’으로 합격노트를 만들어보길 강권한다.
2. 본문
‘절차상 하자의 독자적 위법사유 인정여부’에 대하여 논하시오.
Ⅰ. 문제 제기
행정처분을 함에 있어 거쳐야 하는 행정절차를 거치지 않고 처분을 하였다면,
절차상 하자로 인하여 그 처분까지 독자적 위법사유에 해당하는지를 논하고자 한다.
Ⅱ. 학설
1. 소극설
절차상 하자만을 이유로 하여서는 취소할 수 없고, 내용상 하자가 있어야 취소할 수 있다는 견해이다.
2. 적극설
절차상 하자만을 이유로 취소 할 수 있다는 견해이다.
3. 절충설
기속행위의 경우 절차의 하자로 취소할 수 없고, 재량행위는 행정청은 기본 처분과 다른 처분을 할 수도 있으므로 절차상의 하자로 취소할 수 있다는 견해이다.
Ⅲ. 관례 판례
판례는 재량행위뿐만 아니라 기속행위에 있어서도 적극설을 취하고 있다.
절차적 요건을 갖추지 못한 공정거래위원회의 시정조치 또는 과징금납부명령은 설령 실체법적 사유를 갖추고 있다고 하더라도 위법하여 취소를 면할 수 없다고 판시하였다.
Ⅳ. 검토
현행 행정소송법이 절차의 위법을 이유로 한 취소판결을 인정하고 있으므로 헌법제12조의 파생된 적법절차의 원리에 및 적극설에 따라 절차상 하자만을 이유로 처분의 독자적 위법사유에 해당되어 처분을 취소할 수 있다.
▲정원빈
<주요 약력>
정원빈행정법교실 대표강사
(주요강의 : 7/9급 공무원 행정법 / 수능 정치와 법 등)
경북대학교 경제학사 졸업 / 법학석사 과정 (행정법 전공)
한국부패방지법학회 정회원 / 출판간사
한국집합건물법학회 정회원
한국법학교육연구원 이사장
법무부 법무보호위원
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