2016. 9. 1. 甲(매도인)은 별장으로 사용하는 X건물에 대하여 乙(매수인)과 매매계약을 체결하였다. 이 계약에 따라 乙은 계약체결 당일에 계약금을 지급하였고, 2016. 9. 30. 乙의 잔금지급과 동시에 甲은 乙에게 소유권이전에 필요한 서류를 교부해주기로 하였다. 하지만 甲의 소유인 X건물은 전날 甲의 담배꽁초로 인해 화재로 전부 멸실된 상태였다. 甲과 乙의 계약에 대하여 검토하시오.(20점)
Ⅰ. 논점의 제기
①甲이 계약체결상 과실책임을 지는지가 문제된다.
②甲이 불법행위 손해배상책임을 지는지가 문제된다.
Ⅱ. 계약체결상의 과실책임
1. 의의
계약체결상의 과실책임이란 계약체결행위가 있었으나 목적물이 원시적 불능상태이어서 계약을 이행할 수 없게 됨으로 인해 상대방의 손해를 배상해야 할 책임을 말한다.
2. 요건
가. 계약의 성립을 믿을 만한 계약체결행위가 있을 것
나. 목적물 전부의 이행이 원시적 불능상태일 것
원시적 불능이란 계약의 내용이 계약체결 전부터 불능상태인 경우를 말한다. 불능은 사회통념에 비추어 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대판 2003.01.24. 2000다22850).
다. 급부를 하였어야 할 자가 이를 알았거나 알 수 있을 것
라. 상대방은 이에 대하여 선의·무과실일 것
상대방이 원시적 불능에 대하여 알았거나 알 수 있었을 경우에는 급부를 하였어야 할 자는 책임을 지지 않는다.
3. 효과
가. 계약이 무효
원시적 불능인 계약은 무효이다. 무효인 계약에 대해서 상대방은 이행의무가 없고, 이미 이행한 부분에 대해서는 부당이득으로서 반환을 청구를 할 수 있다(제741조).
나. 신뢰이익 손해배상
급부를 하였어야 할 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다(제535조 제1항).
다. 불법행위 손해배상
(1) 문제점
계약체결상 과실책임 외에도 불법행위 손해배상책임을 추가로 인정할 수 있는지에 대하여 견해가 대립한다.
(2) 학설
계약체결상 과실책임을 계약상의 부수의무 위반에 대한 계약체결책임이라는 견해와 일반적인 주의의무 위반에 대한 불법행위책임이라고 보는 견해가 있다.
(3) 검토
계약자체가 무효이기는 하지만 계약체결행위가 없었던 것은 아니므로 계약상의 부수의무 위반으로 보는 계약책임설이 타당하다고 보여진다. 따라서 불법행위 요건을 갖춘 경우 별도로 불법행위 손해배상책임이 인정되고 이는 계약체결상 과실책임과 경합한다.
Ⅲ. 사안의 검토
①건물 멸실을 확인하지 않은 채 계약을 체결한 甲의 과실이 있으므로 계약은 무효가 되고, 乙은 계약금의 반환 및 손해배상을 청구한다.
②건물 멸실에 대하여 甲의 과실이 있으므로 甲은 불법행위 손해배상책임을 지고 이는 계약체결상의 과실책임과 경합한다.
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