▲ 김용정 변호사(법무법인 동률)
‘강간과 추행의 죄’의 보호법익 판단 기준
I. 들어가며
안녕하십니까. 김용정 변호사입니다. 설 연휴 잘 보내셨지요. 새해 복 많이 받으시고, 올 한 해 소망하는바 모두 이루시기를 바랍니다.
오늘은 형법 제32장에 규정된 ‘강간과 추행의 죄’의 보호법익인 ‘성적 자유’, ‘성적 자기결정권’ 등의 의미 및 추행에 해당하는지 판단 기준 등 관련하여 대법원 2019. 6. 13., 선고, 2019도3341 판결에 대해서 살펴보기로 하겠습니다.
II. 대법원 2019. 6. 13., 선고, 2019도3341 판결
1. 사실관계
피고인은 약물로 인해 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 빠진 피해자가 제대로 저항하거나 거부하지 못한다는 사정을 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹고, 피해자에게 필로폰을 제공하여 심신미약의 상태에 있는 피해자를 위력으로 추행하였다.
2. 판결요지
가. 원심 판결 요지
원심은 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 심신미약자를 위력으로 추행한 사실을 인정하기에 부족하다고 판단하였습니다. 즉, 원심은 「이 사건 당일 피해자와 피고인의 만남은 애초에 성매매 대가를 지불하고 합의하에 성관계를 하기 위한 것이었다. 피고인은 피해자의 팔 혈관에 필로폰을 주사하였는데, 이 사건 당일 촬영된 피해자의 오른팔 주사바늘 자국 사진에 의하면 주사 부위를 여러 차례 찌른 흔적 또는 혈관이 터져서 멍이 들어 있는 모습이 없다. 만약 피해자가 팔을 빼거나 조금이라도 움직이는 등으로 협조하지 않았다면 위와 같은 혈관 주사 방식의 투약은 어려웠을 것이다」라고 하면서 피고인에게 무죄를 선고하였습니다.
나. 대법원 판결요지
(1) 형법 제302조는 “미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 형법은 제2편 제32장에서 ‘강간과 추행의 죄’를 규정하고 있는데, 이 장에 규정된 죄는 모두 개인의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 침해하는 것을 내용으로 한다. 여기에서 ‘성적 자유’는 적극적으로 성행위를 할 수 있는 자유가 아니라 소극적으로 원치 않는 성행위를 하지 않을 자유를 말하고, ‘성적 자기결정권’은 성행위를 할 것인가 여부, 성행위를 할 때 그 상대방을 누구로 할 것인가 여부, 성행위의 방법 등을 스스로 결정할 수 있는 권리를 의미한다.
형법 제32장의 죄의 기본적 구성요건은 강간죄(제297조)나 강제추행죄(제298조)인데, 이 죄는 미성년자나 심신미약자와 같이 판단능력이나 대처능력이 일반인에 비하여 낮은 사람은 낮은 정도의 유·무형력의 행사에 의해서도 저항을 제대로 하지 못하고 피해를 입을 가능성이 있기 때문에 그 범죄의 성립요건을 보다 완화된 형태로 규정한 것이다.
이 죄에서 ‘미성년자’는 형법 제305조 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항의 관계를 살펴볼 때 ‘13세 이상 19세 미만의 사람’을 가리키는 것으로 보아야 하고, ‘심신미약자’라 함은 정신 기능의 장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 사람을 말한다. 그리고 ‘추행’이란 객관적으로 피해자와 같은 처지에 있는 일반적 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 구체적인 피해자를 대상으로 하여 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미하는데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 피해자에 대하여 이루어진 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 2. 25.선고 2009도13716 판결 참조). 다음으로 ‘위력’이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로써 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행 협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적 정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도, 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범해 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24.선고 2008도4069 판결, 대법원 2013. 1. 16.선고 2011도7164, 2011전도124 판결 등 참조).
III. 대상판결에 대하여
원심은 피해자가 성매매에 합의하였고, 필로폰 투약에도 묵시적으로 승낙 내지 동의한 사정 등에 비추어 보면 피고인이 심신미약자를 위력으로 추행하였다고 인정하기 어렵다고 판단하였습니다.
그러나, 대법원은 「원심이 피해자가 성매매 및 필로폰 투약에 동의하였다는 사정만을 근거로 피고인이 공소사실 기재 행위를 하였음을 인정할 증거가 없다고 단정하였다면 이는 도저히 받아들일 수 없다」라고 하면서 「피고인의 행위는 그 경위 및 태양, 피해자의 연령 등에 비추어 볼 때 피해자와 같은 처지에 있는 일반적·평균적 사람이 예견하기 어려운 가학적인 행위로서 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 데에서 더 나아가 성적 학대라고 볼 수 있다. 피해자가 성매매에 합의하였다 하더라도 이와 같은 행위가 있을 것으로 예상하였다거나 또는 이에 대하여 사전 동의를 하였다고 보기 어렵다. 심신미약의 상태에 있는 피해자가 원치 않는 성적 접촉 또는 성적 행위에 대하여 거부의사를 명확히 밝히지 않았다 하여 동의를 한 것으로 쉽게 단정해서는 안 됨은 물론이다」라고 판시함으로써 원심과는 다른 입장을 밝혔습니다.
대상판결은 ‘성적 자유’, ‘성적 자기결정권’, ‘미성년자’, ‘심신미약자’, ‘추행’등 각 의미에 대해서 상세히 설명하였습니다. 숙지하시기 바랍니다.
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