검사는, 역사적 사실을 하나의 죄로 수사하고 공소 제기할 수 있다.
그러나 수사과정에서 여죄가 발견되면, 이 죄에 대해서도 수사할 의무, 판단하여 기소할 의무를 가진다.
범죄혐의를 발견하고도 정당한 이유 없이 수사하지 않으면, 직무유기죄 내지 검사징계사유로서 성실의무위반이 문제된다.
일부 죄는 불기소하고, 나머지 범죄는 수사와 판단을 누락하면 어찌 되는가(특히 고소사건이라면).
수사미진과 판단유탈로, 항고사유가 된다.
한편 검사는, 여러 범죄를 동시에 경합 기소할 수 있고, 경합 기소 외의 방법도 사용할 수 있다.
주 범죄와 예비적 범죄로 나눠, 주범죄가 인정되지 않을 경우 예비적범죄로 처벌해 달라는 의사를 표시할 수 있다.
이러한 주위적, 예비적 소(공소)는, 민사소송에서도 가능하다.
순서가 정해진, 객관적 병합소송이다.
처음에는 하나의 범죄로 기소했다가 1심에서 무죄가 나오자, 검사가 항소심에서 공소장변경을 통해 예비적 공소사실을 추가할 수도 있다.
공소장변경은, 교환적인 방법뿐만 아니라 추가적으로도 행사할 수 있다.
예비적, 추가적인 것이 대부분이다.
대구지법 서부지원이 준강간, 강제추행, 강간죄 전범죄 무죄를 선고하자, 검찰은 2심에서 강간죄에다가 위력간음죄를 추가하는 방식의 공소장변경을 신청하였다. 예비적, 추가적 공소장변경이다. 그 결과 위력간음도 방어하여야 했다. 방어에 성공했다(대구고등법원, 천주현 변호사). 검찰이 대법원에 상고이유로 올렸으나, 이를 추가로 방어하였다.
공소장변경과 관련하여, 절차가 위법한 사례도 발견되었다.
강제추행죄로 기소 후 1심 무죄판결이 나오자, 검찰이 2심에서 공연음란죄를 예비적으로 추가한 사건이다.
2심은 추가된 공연음란죄를 유죄로 판결했다.
그런데, 공소장변경절차를 지키지 않은 법원의 절차상 과오가 있었고, 그래서 대법원에서 파기되었다.
피고인과 변호인에게 신속히 공소장변경사유를 고지하지 않은 과실이다.
고속버스 안에서 음란 동영상을 보며 자위행위를 하다가 옆자리에 앉은 여성의 허벅지를 만졌다는 주위적 강제추행죄, 예비적 공연음란죄와 관련하여 항소심은, 강제추행죄는 1심과 같이 무죄로 보면서도 추가된 공연음란죄를 유죄로 판단하였다.
그 과정에서 2심 법원은, 2회 공판기일에서 검찰의 공소장변경신청을 허가하고, 3회 재판을 판결 선고기일로 잡아버렸다.
공소장변경허가신청서 부본이 2회 공판기일 다음날 변호인에게, 피고인에게는 보름 뒤에 송달된 사건이다(2021. 7. 22. 법률신문).
쉽게 말해, 재판이 끝나고 송달된 사건이다.
대법원은, 예비적 공소사실을 충분히 숙지하고 이를 방어할 기회를 상실시킨, 위법한 재판이라고 평가했다.
대법원은, '형사소송법 제298조 제3항은, 법원이 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경사실 사유를 신속히 피고인 또는 변호인에게 고지해야 한다고 규정한다. 이 같은 공소장 변경 절차에 관한 법규에 비추어 보면, 검사의 서면에 의한 공소장변경허가신청이 있을 때 법원이 피고인이나 변호인에게 공소장변경허가신청서 부본을 송달·교부하지 않고 이를 허가하고 공소장변경허가신청서에 기재된 공소사실에 대해 유죄판결을 내렸다면, 이는 법령 위반에 해당한다. 예비적 공소사실인 공연음란죄는 공연히 자위행위를 한 사실이 범죄성립요건이지만, 강제추행죄는 피고인의 자위행위 여부나 행위의 공연성 여부가 범죄성립에 직접 영향이 없어, 예비적 공소사실과 기존 공소사실은 심판대상과 피고인의 방어대상이 서로 다르다. 그럼에도 2심은, 검사의 공소장변경허가신청서 부본을 피고인이나 변호인에게 송달·교부하지 않고 공판절차를 진행해 당일 변론을 종결한 뒤, 기존 공소사실에 대해 무죄로 판단한 1심 판결을 파기하고 예비적 공소사실을 유죄로 판단했으므로, 이는 피고인의 방어권이나 변호권을 본질적으로 침해한 것이다'라고 하였다(대법원 2019도7217 판결).
범죄사실을 제대로 고지하지 않고 체포, 압수목록을 보여주지 않고 압수를 강행하는 수사의 위법과 같이, 재판에도 지켜야 할 재판규범이 있음을 보여주는 판결이다.
필자는 최근, 검찰의 증거법칙을 위반한 증거 제출행위를 특수상해죄 재판부에 지적하였다.
대구지방변호사회 형사 교수 | 대한변호사협회 형사법 강사 | 형사법 박사 | 사법시험 48회 | 사법연수원 38기 | 대구경북 1호 형사전문변호사 | 대한변협 이사. 우수변호사. 표창수상자 | 대구경북 경찰청 수사위원 | 경찰청장상 수상자 | 대구법원 성범죄 무고죄 대표적 무죄 변호사
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