법원조직법 제43조 제1항 제5호.
위헌 결정이 내려졌다(헌재 2024. 7. 18, 선고 2021헌마460 결정).
법관 임용 결격 중, 일부가 사라졌다.
“법원조직법(2020. 3. 24. 법률 제17125호로 개정된 것) 제43조 제1항 제5호 중 ‘당원의 신분을 상실한 날부터 3년이 경과되지 아니한 사람’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.”
결격자는, 판사가 될 수 없다.
범죄로 징역형을 받은 사람이 판사가 되지 못하는 것은, 수긍이 간다.
그런데, 당원 신분을 상실한 날부터 3년이 지난 사람만 판사가 될 수 있고 그 이내인 사람은 판사가 될 수 없는 점은, 정치적 중립을 강조한 것이지만 과도한 것 같다.
종전 사법시험·사법연수원 후 곧바로 판사에 임명되던 시기의 법관지원자는, 당원으로 활동 했을 가능성이 적었다.
경험칙과 물리칙, 시험의 성격이 이유가 된다.
이 시험은 판·검사 임용시험이었다. 사법관(판사)·검찰관(검사) 임용을 직접 목적으로 한 시험이었다. 그래서 이름도 사법시험(‘고등고시 사법과’가 종전 이름)이고, 사법연수원은 대법원 직속이다. 사법연수생은 입소하면서 법원 (별정직) 5급으로 임명되었다.
그런 까닭에, 법상 법관 임용 결격이 아니었어도 무형의 불이익을 방지하기 위해, 이 시기 사법연수생 중 당원자격을 그대로 유지한 사람이나 사법시험 합격 해에 당원신분을 갖고 있던 사람은 극소수였다.
그러나 지금은, 변호사가 법관에 임명되기 위해 상당한 사회생활을 요구한다.
3년, 5년을 요구하다가, 내년(2025년)부터는 7년을 요구하고, 2029년부터는 변호사(등) 한 지 10년이 지나야 판사로 지원할 수 있다(법원조직법 제42조 제2항, 부칙 제2조).
사법시험이라는 고시를 폐지하고, 의대처럼 학교에서 전문적 교육을 시켜 변호사를 만들면서부터다.
로스쿨(법학전문대학원) 제도다.
사법이 개혁된 조치다.
그렇다면 이 제도하에서는, 판사 임용일 시점에서 소급하여 3년 내 당원 자격을 갖고 있었을 가능성을 배제할 수 없다.
그러함에도 일률적으로, 3년 내 당원이었던 사람이면 판사가 될 수 없게 한 것은 지나친 공무담임권 침해다.
오랜 심리 끝에 헌법재판소는, '가사 과거에 당원 신분을 취득한 경력을 규제할 필요성이 있더라도, 소속 정당에서 일정한 보직을 부여받거나 공직선거에서 정당후보자로 등록되어 출마하는 등 적극적으로 정치적 활동을 하였던 경우에 한하여 법관 임용을 제한할 수 있고, 이에 법원조직법은 관련 규정을 별도로 두고 있다. (법원조직법은 공직선거법 제2조에 따른 선거에 후보자(예비후보자를 포함한다)로 등록한 날부터 5년이 경과되지 아니한 사람과 공직선거법 제2조에 따른 대통령선거에서 후보자의 당선을 위하여 자문이나 고문의 역할을 한 날부터 3년이 경과되지 아니한 사람을 법관 임용 결격사유로 정하고 있다(제43조 제1항 제6호, 제7호).)
그럼에도 불구하고, 심판대상조항과 같이 과거 3년 이내의 모든 당원 경력을 법관 임용 결격사유로 정하는 것은, 입법목적 달성을 위해 합리적인 범위를 넘어 정치적 중립성과 재판 독립에 긴밀한 연관성 없는 경우까지 과도하게 공직취임의 기회를 제한한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다.'며 위헌 결정을 내렸다.
그러면서 헌재는, 결정의 의의를 아래와 같이 밝혔다.
「□ 결정의 의의
○ 과거 법원조직법은 ‘다른 법령에 따라 공무원으로 임용하지 못하는 사람, 금고 이상의 형을 선고받은 사람, 탄핵으로 파면된 후 5년이 지나지 아니한 사람’을 법관 임용 결격사유로 정하고 있었으나(제43조 제1호 내지 제3호), 2020년 개정에 이르러 ‘당원의 신분을 상실한 날부터 3년이 경과되지 아니한 사람’이 그 결격사유에 추가되었다(심판대상조항).
○ 헌법은 제7조에서 공무원의 ‘정치적 중립성’을 보장하고 제103조에서 ‘재판의 독립’을 강조하므로, 이러한 헌법적 요청을 달성하기 위하여 법관에 대한 공무담임권도 제한될 수 있으나, 그 목적 달성을 위한 범위를 넘어 임용 후 정치적 중립성과 재판의 독립과 긴밀한 연관성이 없는 경우까지 제한한다면 이는 과잉한 규제로서 공무담임권의 침해가 될 수 있다.
○ 이 사건 결정에서 법정의견(재판관 7인)은, 현행법상 현직 법관의 정치적 중립성과 재판의 독립을 보장하기 위한 제도가 마련되어 있고, 제척ㆍ기피ㆍ회피 제도와 심급제ㆍ합의제를 통해 법관 개인의 성향과 무관하게 재판의 객관성과 공정성이 유지될 수 있으므로, 과거 3년 이내의 모든 당원 경력을 법관 임용 결격사유로 정하는 심판대상조항은 헌법에 위반된다고 판단하였다. 반면 일부위헌의견(2인)은, 대법원장ㆍ대법관의 경우에는 임명과정에 정치적 관여가 있고 더 이상의 상급심 재판이 없음에 반하여 판사의 경우에는 임명과정에 정치적 관여가 없고 상급심 재판이 있다는 점을 고려하여, 대법원장ㆍ대법관이 아닌 판사의 경우까지 그 결격사유의 적용대상에 포함시키는 것은 헌법에 위반된다고 판단하였다. (이에 법정의견은, 대법원장ㆍ대법관은 국회의 인사청문 절차를 통해 판사 보다 더 엄격한 수준에서 정치적 중립성에 대한 검증이 이루어지고 있으므로, 판사와 달리 대법원장ㆍ대법관의 경우에만 과거 당원 경력을 결격사유로 정해야 할 불가피한 필요성이 없다고 판단하였다.)
○ 이 사건 결정은, 과거 3년 이내의 모든 당원 경력을 법관 임용 결격사유로 정하는 것이 국민의 공무담임권을 침해함을 선언한 최초의 결정이다. 그 위헌결정에 따라 법관 임용 이전의 당원 경력을 결격사유로 정하는 법원조직법은 그 효력을 상실하게 되었다. (참고로 이 사건 결정은 법관 임용 이전의 당원 경력을 임용 결격사유로 정한 심판대상조항이 헌법에 위반된다는 내용이므로, 법관 재직 중 정당가입금지와 정치운동금지는 별도의 법원조직법ㆍ국가공무원법 조항에 따라 그 효력이 그대로 유지된다.)」
한편, 현행 법원조직법은, 법조 일원화, 전관예우 방지, 법관순혈주의와 엘리트의식 타파의 일환으로 사법개혁된 것이다(그 중 하나다.).
사법시험을 없애고, 사법연수원 수료자의 곧바로 임관을 폐지하여서, 국민의 심정과 사정을 아는 경륜(10년) 있는 판사를 뽑기 위해 제도를 바꾸었다.
이러한 시기 우수한 변호사의 판사 지원이 요구되는데, 우수한 사람은 판사 지원을 하지 않아서 고민이라고 한다(2024. 7. 26. 매일경제).
급여가 적어서, 변호사를 접고 판사로 오지 않는다는 것이다.
“로펌 급여의 3분의 1만 받고 누가 판사를 하려 하겠나. 판사 급여가 동년배 로펌 변호사의 70% 정도라도 돼야 한다. 사명감으로만 판사를 하라고 하면 제도 운영이 안 된다(조희대 대법원장).”(2024. 7. 23. 이데일리)
결국, 10년이나 7년보다 기간을 줄이자는 말이, 대법원 입에서 나왔다(2024. 2. 15. 대법원 기자간담회 대법원장; 2024. 7. 19. 문화일보).
효율과 신뢰 사이에서 국민이 무엇을 택할지, 논의가 시작되었다.
법원조직법
제43조(결격사유) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 법관으로 임용할 수 없다. <개정 2020. 2. 4., 2020. 3. 24.>
1. 다른 법령에 따라 공무원으로 임용하지 못하는 사람
2. 금고 이상의 형을 선고받은 사람
3. 탄핵으로 파면된 후 5년이 지나지 아니한 사람
4. 대통령비서실 소속의 공무원으로서 퇴직 후 3년이 지나지 아니한 사람
5. 「정당법」 제22조에 따른 정당의 당원 또는 당원의 신분을 상실한 날부터 3년이 경과되지 아니한 사람
6. 「공직선거법」 제2조에 따른 선거에 후보자(예비후보자를 포함한다)로 등록한 날부터 5년이 경과되지 아니한 사람
7. 「공직선거법」 제2조에 따른 대통령선거에서 후보자의 당선을 위하여 자문이나 고문의 역할을 한 날부터 3년이 경과되지 아니한 사람
② 제1항제7호에 따른 자문이나 고문의 역할을 한 사람의 구체적인 범위는 대법원규칙으로 정한다. <신설 2020. 3. 24.>
[전문개정 2014. 12. 30.]
[단순위헌, 2021헌마460, 2024.7.18. 법원조직법(2020. 3. 24. 법률 제17125호로 개정된 것) 제43조 제1항 제5호 중 ‘당원의 신분을 상실한 날부터 3년이 경과되지 아니한 사람’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.]
제42조(임용자격) ① 대법원장과 대법관은 20년 이상 다음 각 호의 직(職)에 있던 45세 이상의 사람 중에서 임용한다.
1. 판사ㆍ검사ㆍ변호사
2. 변호사 자격이 있는 사람으로서 국가기관, 지방자치단체, 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관, 그 밖의 법인에서 법률에 관한 사무에 종사한 사람
3. 변호사 자격이 있는 사람으로서 공인된 대학의 법률학 조교수 이상으로 재직한 사람
② 판사는 10년 이상 제1항 각 호의 직에 있던 사람 중에서 임용한다. 판사의 임용에는 성별, 연령, 법조경력의 종류 및 기간, 전문분야 등 국민의 다양한 기대와 요청에 부응하기 위한 사항을 적극 반영하여야 한다. <개정 2021. 12. 21.>
③ 제1항 각 호에 규정된 둘 이상의 직에 재직한 사람에 대해서는 그 연수를 합산한다.
④ 법원행정처는 제2항에 따른 판사 임용 과정과 결과 및 임용제도 개선 상황을 매년 국회 소관 상임위원회에 보고하여야 한다. <신설 2021. 12. 21.>
[전문개정 2014. 12. 30.]
제42조의3(직무권한의 제한) ① 제42조제1항 각 호의 재직기간을 합산하여 5년 미만인 판사는 변론을 열어 판결하는 사건에 관하여는 단독으로 재판할 수 없다.
② 제1항의 판사는 합의부의 재판장이 될 수 없다.
[전문개정 2014. 12. 30.]
부 칙 <법률 제10861호, 2011. 7. 18.>
제2조(판사 임용을 위한 재직연수에 관한 경과조치) 제42조제2항의 개정규정에도 불구하고 2013년 1월 1일부터 2017년 12월 31일까지 판사를 임용하는 경우에는 3년 이상 제42조제1항 각 호의 직에 있던 사람 중에서, 2018년 1월 1일부터 2024년 12월 31일까지 판사를 임용하는 경우에는 5년 이상 제42조제1항 각 호의 직에 있던 사람 중에서, 2025년 1월 1일부터 2028년 12월 31일까지 판사를 임용하는 경우에는 7년 이상 제42조제1항 각 호의 직에 있던 사람 중에서 임용할 수 있다. <개정 2021. 12. 21.>
[전문개정 2014. 1. 7.]
천주현 변호사
대구지방변호사회 형사 교수 | 대한변호사협회 형사법 강사 | 대구경찰청 수사 특강 변호사 | 대구·경북 1호 형사전문변호사 | 대구가정법원 이혼전문변호사 | 사법시험 48회 | 사법연수원 38기 | 법학박사 | 「수사와 변호」 저자 | 「시민과 형법」 저자 | 대한변협 이사. 우수변호사. 표창
[저작권자ⓒ 피앤피뉴스. 무단전재-재배포 금지]
