피앤피뉴스 - [최창호 변호사의 법조단상] 다수결과 실질적 법치주의

 

 

 

 

▲최창호 변호사

험한 세상을 살아가는 사람들이 각자의 의견에만 의존한다는 것은 아무래도 불안한 상황이 될 수 있다. 중지(衆智)를 모은다는 말을 하곤 한다. 그러나 중지를 모은다는 것은 많은 사람들이 어느 정도는 지혜로울 때의 일이다. 위급한 환자가 발생하고, 전염병이 창궐하고 있는데 여러 사람의 의견이 과연 도움일 될 것인가 의문이 든다. 한 사람이든 최소한 몇 사람이든 발생한 상황에 대처할 수 있는 전문가인 의사의 투입이 필요한 상황이라고 보아야 한다. 대형 비행기를 만들어야 하고, 초음속 비행기를 조종하여야 하는데 전문가의 지식이 아닌 다수의 의견이 도움이 될 수는 없다. 인식론적인 관점에서 파악할 때 의견은 각자의 감각적 지각에 불과한 것이고, 지식은 이성의 능력에 의하여만 얻을 수 있는 것이다(플라톤).

헌법에 규정된 권력분립의 원칙은 견제와 균형을 통한 국민의 기본권 보장을 위한 것이지, 입법부에 의한 행정부 또는 사법부의 무력화 내지 기능박탈을 의미하는 것은 아니다. 권력을 잡은 집단이 권력을 남용하는 것을 방지하기 위한 취지에서 창안된 3권 분립의 원칙이 행정기능 내지 사법기능의 마비를 통한 입법부에 우위를 염두에 둔 것은 아니다.

미국 헌법의 기초자들은 어떠한 사람이나 집단도 너무 많은 권한을 보유하지 못하도록 권력구조를 설계하였다. 특정 국가기관이 다른 국가기관의 권한을 침범하거나 잠식하는 경우에 몽테스키외가 언급한 권력분립의 원칙은 그 의미를 되새겨 볼 필요가 있다.

국가 권력에 의해 법이나 제도가 제정 또는 개정되었고 그것이 시행되고 있다고 하더라도 수범자들인 국민의 합의를 얻을 수 없다면 해당 법의 실질적 정당성이 부정되어 해당 법은 폐기되어야만 마땅한 것처럼, 다수당이 의회의 다수결 절차에 의하여 어떠한 결의를 하였다고 하더라도, 이러한 결의가 특정 정파의 이익만을 추구하기 위한 것이라면 공동체의 이익이나 인간의 공동생활은 존재할 수 없게 되어 국회의 결의에 대한 신뢰는 무너지고, 공동체는 권력투쟁의 무질서와 혼란에 빠지게 될 우려가 있다.

국회가 입법을 하는 경우에도 이와 같이 법규범 수범자들의 자발적인 동의나 합의를 끌어내는 경우만이 실질적으로 해당 법에 대한 보편성이 인정됨은 물론 국가 권력 행사를 위한 근거 법으로서의 성격이 인정될 것이다. 여기서 국가 권력 행사에 대한 자기 구속적 원리로 헌법에 의한 입법과정의 제한의 원칙과 수범자인 국민의 법에 대한 합의의 보편성에 대한 원칙이 인정된다. 또한 20세기 현대사에서 형식적 규범주의에 의한 법만능주의는 국가 권력의 행사 편의를 위한 기여를 했을 뿐 개인의 권리나 자유의 확장을 위한 기여를 하지 못하였다는 비판을 받고 있는 실정이다. 따라서 형식적 규범에 의한 개인의 자유와 권리의 제한 또는 억압은 결국 국가 권력 행사 범위의 확장으로 이어지게 되는 것이고, 법의 입법과정에서의 제한과 보편성이 담보되지 않는 경우에는 형식적인 면에서 법으로서의 성격이 인정될 수 없다고 할 것이다. 형식적으로는 적법할 절차를 거쳤다고 하더라도 실질적으로 개인과 자유와 권리를 억압하기 위한 것이라면 이는 국가 권력에 의한 실질적 법치주의에 위배된다고 보아야 한다. 법치주의의 현대적 의의는 형식적인 면이 아니라 실질적 정의 즉 구성원 전체의 이익을 위하고 구성원들의 합의를 얻을 수 있는 실질적 정의에 합치되는 법에 의한 권리와 권력의 행사가 요구되는 것이다. 이러한 경우에 해당되어야만 구성원들 개인의 실질적 자유와 권리가 진정으로 보장되고 보호받을 수 있을 것이다.

다수의 결의가 있었다고 하더라도 권력분립의 원칙에 반하고, 정파적 이익만을 추구하는 것이라면 이는 실질적 법치주의의 원칙에 반하는 것이라 하지 않을 수 없다. 절대적인 권력은 절대적으로 부패하는 것이고, 권력은 언제나 다른 권력의 견제를 받을 때만 덕성이 유지될 수 있다는 것은 역사가 웅변으로 증명하는 바와 같다.

한편 다수결의 원칙(Mehrheitsprinzip ; principle of majority rule)은 민주주의의 실질적인 내용을 실현하기 위한 하나의 형식원리에 지나지 않는다는 점을 명심할 필요가 있다. 다수결 원칙에 의하여 국민주권, 자유, 평등, 정의 등 민주주의의 실질적인 내용 그 자체를 배제하는 것은 다수결 원칙의 제도적 한계를 일탈하는 것이다. 바로 이곳에 다수결 원칙의 한계가 존재한다. 다수결 원칙에 절대적인 힘을 부여함으로써 다수의 결정에 의하면 무엇이든지 가능하다고 믿는 이른바 상대적 민주주의는 일정한 세계관 내지 가치관에 입각한 실질적 민주주의와 이념적으로 구별된다.

상호 간의 이해 증진과 합의 도달의 방법이 모색되지 아니하고, 다수를 차지한 정파의 권위적인 발언이나 강권에 의한 정책 결정의 방법은 절차적으로 손쉽고 간단할 수는 있겠으나, 반드시 정의의 원칙에 부합한다고 할 수는 없는 것이고, 오히려 다수에 의한 소수에 대한 독재에 불과한 것이다.
최근 대화와 타협이 실종된 상태에서 이루어지고 있는 국회 다수당에 의한 안건 처리는 많은 문제점을 야기하고 있는 상황이고, 다수결의 원칙과 실질적 법치주의의 원칙을 곱씹어 보게 한다.

최창호 변호사
서울대 사법학과 학·석사 출신으로 1989년 31회 사법시험에 합격했다. 사법연수원, 군법무관을 거쳐 1995년에 검사로 임용되어, 공안, 기획, 특수, 강력, 의료, 식품, 환경, 외국인범죄, 산업안전, 명예훼손, 지적재산, 감찰, 송무, 공판 등의 업무를 담당한 바 있고, 헌법재판소 헌법연구관으로 헌법재판을 경험한 후 법무부 국가송무과장으로 대한민국 정부 관련 국가 송무를 총괄하면서 주요 헌법재판, 행정재판 및 국가소송 사건을 통할하고, 정부법무공단의 발족에 기여했다. 미국과의 SOFA 협상에 참여한 바 있으며, 항고, 재기수사명령 등 고검 사건과 중요경제범죄 등 다수의 사건을 처리한 바 있다.

[저작권자ⓒ 피앤피뉴스. 무단전재-재배포 금지]