안녕하세요. 합격의 법학원 행정법 헌법 담당 이주송 강사입니다. 올해도 어김없이 행정법으로 고생을 많이 하셨습니다. 작년과 유사한 형태로 출제되었네요. 단문은 쉽게, 사례는 엄청 어렵게. 작년에 이어 각론의 공물의 특별사용에 관련된 문제여서 각론을 아예 보지 않으신 분들은 약간 당황하실 수도 있었지만 딱히 특별사용의 개념 외에는 이 부분을 공부했어도 크게 이득은 보지 못하는 형태의 문제였습니다.실제 수험생 얘기를 들어보니 교실에서 1시간 정도는 다들 무지하게 글 쓰는 소리가 나더니 1시간 정도 흐른 후에는 적막감만 감돌았다고 하더군요. 그 심정 이해가 갑니다. 자 그러면 이제 정답을 말씀드리겠습니다. 놀랍게도 이 문제는 2019년 1월 17일 선고된 최신 판례였습니다. 여기 판례 원문을 실어 놓을 테니 잘 읽어보시기 바랍니다.
【판시사항】
[1] 구 도로법 제61조 제1항에 의한 도로점용허가의 법적 성질 / 도로관리청이 점용허가 여부 및 점용허가의 내용인 점용장소, 점용면적, 점용기간을 정할 수 있는 재량권을 갖는지 여부(적극)
[2] 도로점용허가는 점용목적 달성에 필요한 한도로 제한되어야 하는지 여부(적극) / 도로관리청이 도로점용허가를 하면서 특별사용의 필요가 없는 부분을 점용장소 및 점용면적에 포함한 경우, 도로점용허가 중 위 부분은 위법한지 여부(적극) / 이 경우 도로관리청이 위와 같은 흠이 있다는 이유로 유효하게 성립한 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 직권취소할 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 이때 행정청이 소급적 직권취소를 할 수 있는 경우 / 도로관리청이 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 소급적으로 직권취소한 경우, 이미 징수한 점용료 중 취소된 부분의 점용면적에 해당하는 점용료를 반환해야 하는지 여부(적극)
[3] 도로점용료 부과처분에 취소사유에 해당하는 흠이 있는 경우, 점용료 부과처분에 대한 취소소송이 제기된 이후에 도로관리청이 당초 처분 자체를 취소하고 흠을 보완하여 새로운 부과처분을 하거나 흠 있는 부분에 해당하는 점용료를 감액하는 처분을 할 수 있는지 여부(원칙적 적극)
[4] 구 도로법 시행령 제69조 제1항 [별표 3] 비고 제2항의 ‘도로점용 부분과 닿아 있는 토지’에서 인근 토지가 도로점용 부분과 닿아 있는지 판단하는 기준
[5] 도로점용허가를 받은 자가 구 도로법 제68조의 감면사유에 해당하는 경우, 도로관리청이 감면 여부에 관한 재량을 갖는지 여부(적극) 및 도로관리청이 감면사유로 규정된 것 이외의 사유를 들어 점용료를 감면할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
【판결요지】
[1] 구 도로법(2015. 1. 28. 법률 제13086호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항에 의한 도로점용허가는 일반사용과 별도로 도로의 특정 부분에 대하여 특별사용권을 설정하는 설권행위이다. 도로관리청은 신청인의 적격성, 점용목적, 특별사용의 필요성 및 공익상의 영향 등을 참작하여 점용허가 여부 및 점용허가의 내용인 점용장소, 점용면적, 점용기간을 정할 수 있는 재량권을 갖는다.
[2] 도로점용허가는 도로의 일부에 대한 특정사용을 허가하는 것으로서 도로의 일반사용을 저해할 가능성이 있으므로 그 범위는 점용목적 달성에 필요한 한도로 제한되어야 한다. 도로관리청이 도로점용허가를 하면서 특별사용의 필요가 없는 부분을 점용장소 및 점용면적에 포함하는 것은 그 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 잘못이 있는 경우에 해당하므로 그 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분은 위법하다.
이러한 경우 도로점용허가를 한 도로관리청은 위와 같은 흠이 있다는 이유로 유효하게 성립한 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 직권취소할 수 있음이 원칙이다. 다만 이 경우 행정청이 소급적 직권취소를 하려면 이를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 당사자가 입을 기득권 및 신뢰보호와 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권 침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우여야 한다. 이에 따라 도로관리청이 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 소급적으로 직권취소하였다면, 도로관리청은 이미 징수한 점용료 중 취소된 부분의 점용면적에 해당하는 점용료를 반환하여야 한다.
[3] 행정청은 행정소송이 계속되고 있는 때에도 직권으로 그 처분을 변경할 수 있고, 행정소송법 제22조 제1항은 이를 전제로 처분변경으로 인한 소의 변경에 관하여 규정하고 있다. 점용료 부과처분에 취소사유에 해당하는 흠이 있는 경우 도로관리청으로서는 당초 처분 자체를 취소하고 흠을 보완하여 새로운 부과처분을 하거나, 흠 있는 부분에 해당하는 점용료를 감액하는 처분을 할 수 있다. 한편 흠 있는 행정행위의 치유는 원칙적으로 허용되지 않을 뿐 아니라, 흠의 치유는 성립 당시에 적법한 요건을 갖추지 못한 흠 있는 행정행위를 그대로 존속시키면서 사후에 그 흠의 원인이 된 적법 요건을 보완하는 경우를 말한다. 그런데 앞서 본 바와 같은 흠 있는 부분에 해당하는 점용료를 감액하는 처분은 당초 처분 자체를 일부 취소하는 변경처분에 해당하고, 그 실질은 종래의 위법한 부분을 제거하는 것으로서 흠의 치유와는 차이가 있다.
그러므로 이러한 변경처분은 흠의 치유와는 성격을 달리하는 것으로서, 변경처분 자체가 신뢰보호 원칙에 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 점용료 부과처분에 대한 취소소송이 제기된 이후에도 허용될 수 있다. 이에 따라 특별사용의 필요가 없는 부분을 도로점용허가의 점용장소 및 점용면적으로 포함한 흠이 있고 그로 인하여 점용료 부과처분에도 흠이 있게 된 경우, 도로관리청으로서는 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 직권취소하면서 특별사용의 필요가 없는 점용장소 및 점용면적을 제외한 상태로 점용료를 재산정한 후 당초 처분을 취소하고 재산정한 점용료를 새롭게 부과하거나, 당초 처분을 취소하지 않고 당초 처분으로 부과된 점용료와 재산정된 점용료의 차액을 감액할 수도 있다.
[4] 구 도로법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26753호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 [별표 3] 비고 제2항은 점용료 산정의 기준이 되는 토지가격은 도로점용 부분과 닿아 있는 토지의 개별공시지가로 하되, 도로점용 부분과 닿아 있는 토지가 2필지 이상인 경우에는 각 필지 가격의 산술평균가격으로 하도록 규정하고 있다. 여기서 인근 토지가 도로점용 부분과 닿아 있는지는 인근 토지와 도로점용 부분이 물리적으로 닿아 있는지를 기준으로 판단하여야 한다.
[5] 구 도로법(2015. 1. 28. 법률 제13086호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제68조는 “도로관리청은 도로점용허가의 목적이 다음 각호의 어느 하나에 해당하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 점용료를 감면할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 도로법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26753호로 개정되기 전의 것) 제73조 제3항은 구 도로법 제68조에 열거된 감면 사유에 따른 감면비율을 규정하고 있다.
이러한 규정들의 문언, 내용 및 체계 등에 비추어 보면, 도로점용허가를 받은 자가 구 도로법 제68조의 감면사유에 해당하는 경우 도로관리청은 감면 여부에 관한 재량을 갖지만, 도로관리청이 감면사유로 규정된 것 이외의 사유를 들어 점용료를 감면하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다.(대법원 2019. 1. 17. 선고 2016두56721, 56738 판결)
행정법에서 올해도 과락자가 많이 나올지는 분명치 않지만, 단문이 평이하게 나와서 결국 처분사유 추가 변경과 관련된 단문을 정확하게 기재하시고, 사례에서는 행정청의 직권취소와 감액처분 등을 언급하셨으면 좋은 점수가 나올 것으로 예상됩니다. 고생하셨습니다.
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