[사례문제 1]
변호사 甲과 국회의원 乙은 전동킥보드 동호회 회원들이다. ~~(중략)~~ 甲과 乙은 동호회 모임에 참석하였다가 만취한 상태로 각자 전동킥보드를 타고 가던 중, 횡단보도를 건너던 보행자를 순차적으로 치어 크게 다치게 한 후 도주하였다. 甲과 乙은 각각 ｢도로교통법｣에 따른 운전면허 취소처분을 받음과 아울러 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄로 공소제기 되었다. |
다음 물음에 답하시오. (40점)
물음) 乙은 운전면허 취소처분에 대하여 그 취소를 구하는 행정심판을 적법하게 제기하였으나 기각재결을 받고 이어서 취소소송을 제기하였다. 한편 甲은‘｢도로교통법｣제142조에도 불구하고 자신에 대한 운전면허 취소처분은 乙의 사건과 동종사건이므로 행정심판을 거칠 필요가 없다’고 판단하고 곧바로 취소소송을 제기하였는데, 결국 그 소송 계속 중에 행정심판 청구기간이 도과하였다. 행정심판전치주의와 관련하여 甲의 취소소송이 적법한지 판단하시오. |
Ⅰ. 문제의 소재
운전면허취소처분에 대한 취소소송은 은 행정심판 전치주의가 적용되는데 甲이 행정심판을 거치지 않고 취소소송을 제기할 수 있는지, 가능하다면 어떤 경우에 가능하고 설문이 이에 해당하는지가 문제된다.
Ⅱ. 행정심판 전치주의
1. 의의
행정심판전치주의란 행정소송의 제기에 앞서 필요적으로 행정심판을 거치도록 하는 것을 말한다. 행정심판과 같은 전심절차는 임의적 절차인 것이 원칙이나, 예외적으로 개별법령에서 전심절차을 거쳐야만 취소소송의 제기를 허용하는 경우에는 전심절차의 경유가 소송요건이 된다.
2. 입법례
(1) 행정심판과 행정소송의 관계를 어떻게 조정할 것인지에 관하여, 행정심판전치주의와 행정심판임의주의 두 가지 입법례가 있다.
(2) ｢행정소송법｣은 종래 행정심판전치주의를 택하고 있었으나, 현재는 전심절차로서의 행정심판은 원칙적으로 임의적인 절차로 개정되었다.
3. 행정심판전치주의가 적용되는 사건 [공국지도/노특보]
(1) 행정소송의 제소에 앞서 필요적으로 행정심판을 거치도록 하기 위해서는 처분의 근거가 되는 형식적 의미의 법률에 필요적 행정심판 전치를 요하는 명시적 규정이 있어야 한다.
(2) 현행법상 필요적 행정심판 전치가 강제되는 대표적인 예로 국가공무원법⋅지방공무원법⋅교육공무원법(소청심사), 국세기본법(심사청구 또는 심판청구), 지방세기본법(이의신청 또는 심판청구) 도로교통법(행정심판) 등이 있다. 노동위원회법(재심신청)이나, 특허법(심판청구), 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률(재결신청) 등과 같은 재결주의의 경우에도 당연히 전심절차가 강제된다.
4. 행정심판전치주의의 적용범위
(1) 행정심판전치주의가 적용되는 행정소송
행정심판전치주의는 취소소송과 부작위위법확인소송에서 인정되며(행소법 제38조 2항), 무효등확인소송에는 적용되지 않는다(행소법 제38조 1항).
(2) 무효선언을 구하는 의미의 취소소송
행정심판전치주의가 적용여부에 대하여 견해대립이 있다. 판례는 전치절차와 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다고 판시하여 긍정설 입장이다.
5. 필요적 행정심판전치주의 완화 (행소법 제18조제2항⋅제3항)
(1) 행정심판 제기는 하되 재결 없이 제소할 수 있는 경우 [경중규정]
① 행정심판을 청구한 후 60일을 경과할 때까지 행정심판의 재결을 받지 못한 때
② 처분의 집행 등으로 생길 중대한 손해를 예방해야 할 긴급한 필요가 있을 때
③ 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때
④ 그 밖의 정당한 사유가 있는 때
(2) 행정심판 제기 없이 바로 제소할 수 있는 경우 [기이변잘]
① 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있는 때
② 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때
③ 행정청이 사실심변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기한 때
④ 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때 등
Ⅲ. 사안의 해결
｢도로교통법｣상의 처분은 행정심판의 재결을 거치지 않으면 행정소송을 제기할 수 없도록 규정하여 필요적 전치주의가 적용된다. 따라서 甲은 취소심판을 거친 후에만 취소소송을 제기할 수 있으므로 행정심판을 거치지 않은 채 제기된 甲의 취소소송은 원칙적으로 부적법 할 것이다.
그러나 ｢행정소송법｣은 행정소송에 관한 일반법으로 ｢도로교통법｣에서 규정하지 않은 것은 ｢행정소송법｣이 적용된다. ｢행정소송법｣은 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다고 하여 필요적 행정심판주의에 대한 완화규정을 두고 있다.
설문에서 甲과 乙에 대한 운전면허취소처분은 기본적인 사실관계에서 동일성을 인정할 수 있으므로 동종사건에 해당한다. 따라서 甲은 취소심판을 청구하지 않고 바로 취소소송을 제기할 수 있다. 甲이 제기한 취소소송은 나머지 소송요건을 모두 구비된 것을 전제하에 적법하다.
주관식 시험 준비 방법[4]
[4] 끊임없는 Practice(연습)이 필요하다
☞ 채점자에게 전달할 답변할 때 필요한 목차와 간결하게 내용이해와 정리가 되었다면, 실제시험과 동일한 환경에서 답안작성을 많이 해보아야 한다. 시험전 연습으로 완벽하게 문장들이 나에게 체화되었는지 확인하는 과정이니 매우 중요한 과정이고, 작성한 답안지를 제3자(담당교수 등 전문가)에게 첨삭을 받아보아야 한다.
문제출처: 박문각 서울법학원
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