- 박승수 변호사의 민사소송법 필수 사례문제 1 예시답안 -

 

[설문 1.에 관하여](15점)(이하 민사소송법명은 생략함) - 19줄

Ⅰ. 결론(2)

甲이 乙을 상대로 제기한 소유권이전등기말소청구의 소는 당사자적격이 없어 부적법하다.

Ⅱ. 종중의 소송수행방법(7점)

① A종중은 ⅰ) 종중규약으로 활동하여 사단으로서의 실질이 있으며, ⅱ) 甲을 대표자로 선임하였으므로 A종중은 당사자능력을 취득하였고, A종중 명의로 소를 제기할 수 있고, ② 민법 제276조에 의해 총유물의 관리처분권이 구성원 전원에게 귀속되므로 종중 소송은 고유필수적 공동소송에 해당하므로 구성원 전원이 당사자가 되어야 당사자적격을 구비하며, ③ 일부누락이 있으면 당사자적격에 흠이 있어 부적법한 소가 된다.

Ⅲ. 법인 아닌 사단의 구성원 개인이 총유재산의 보존을 위한 소를 제기할 수 있는지 여부(6점)

① 종래 판례는 총유물의 보존행위에 해당하는 소송의 경우에 총회의 결의를 거친 경우에는 구성원이 소를 제기할 수 있다는 입장이었으나, ② 판례는 󰡔총유재산에 관한 소송은 ① 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나, ② 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐, ③ 사단의 구성원은 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 소송의 당사자가 될 수 없고, 이 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 같다는 입장으로 변경하였다. 사안의 경우 甲이 乙을 상대로 제기한 소유권이전등기말소청구의 소는 보존행위이며, 당사자적격이 없어 부적법하다.

 

[설문 2.에 관하여](15점) - 19줄

Ⅰ. 결 론 : 제1심법원이 소취하 간주 판단한 것은 위법하다.

Ⅱ. 甲의 소제기가 소취하 간주되었는지 여부(4점)

①소취하 간주가 되기 위해서는 i)당사자 쌍방의 2회 결석이 있을 것, ii)2회 결석 후 1월 이내에 기일지정신청이 없거나 iii) 그 후의 기일에서 3회 쌍방불출석할 것을 요한다. ②사안에서 3회의 쌍방불출석이 있었으므로 일단 제1심법원이 소취하 간주로 종료되었다는 판단은 적법한 것으로 보인다.

Ⅲ. 기피신청이 있었음에도 변론기일의 진행이 적법한지 여부(5점)

기피신청이 있는 때에는 ①제48조 본문에 의하여 원칙적으로 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다. ②다만 예외적으로 제48조 단서에 의하여 i)기피신청이 간이각하된 때, ii)종국판결을 선고, iii)긴급행위를 하는 때에는 예외적으로 소송절차가 정지되지 않는다. ③사안의 경우 甲이 기피신청을 하였고, 예외의 사정이 보이지 아니하므로 소송절차를 정지하여야 함에도 제1차 변론기일과 제2차 변론기일을 진행한 것은 위법하다.

Ⅳ. 기피각하결정이 확정된 경우에 그 하자가 치유되는지 여부(5점)

① 판례는 본 사안에서 󰡔기피신청에 대한 각하결정 전에 이루어진 제1차 변론기일과 제2차 변론기일의 진행은 모두 제48조의 규정을 위반하여 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차상 흠결이 있고, 그 후 기피신청을 각하하는 결정이 확정되었다는 사정만으로 절차 위반의 흠결이 치유된다고 할 수는 없다󰡕고 보았다. ② 사안의 경우 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차상 흠결이 치유된다면 기피신청한 당사자의 소송수행권이 보호되지 못하므로 절차상 흠결은 치유되지 않는다고 본다. 따라서 3차 변론기일에 소취하 간주로 종료되었다는 제1심의 판단에는 제48조 본문을 위반한 위법이 있다.

 

[설문 3.에 관하여](10점) - 13줄

Ⅰ. 결론(1점)

사안의 판결은 제41조를 위반한 위법한 판결이며, 판결 확정 전에는 상소(제424조 제1항 제2호), 확정 후에는 재심(제451조 제1항 제2호)으로 구제받을 수 있다.

Ⅱ. 판결의 적법여부 (6점)

1. 제척사유에의 해당 여부(4)

판례는 본 사안에서 “판사 중 1인이 종중원이었다면 소송의 목적인 종중결의무효확인청구와 공통되는 법률상 이해관계를 가진다고 볼 수 있어 재판의 공정성을 의심할만 사정이 있으므로 제41조 제1호의 당사자와 공동권리자·공동의무자의 관계에 있는 자에 해당한다고 할 것이므로, 제척사유에 해당한다”고 본다.

2. 제척의 효과(1)

제척사유가 있는 법관은 법률상 당연히 재판에서 배제되고, 일체의 소송행위에 관여할 수 없으나, ⅰ)종국판결의 선고만 관여하거나, ⅱ)긴급을 요하는 경우에는 직무를 행할 수 있다(법 제48조 단서).

3. 사안의 경우(1)

종중의 종중원인 배석판사는 제41조 제1호의 당사자와 공동권리자·공동의무자의 관계에 있는 자이므로 사안의 판결은 제척사유가 있는 판사가 관여한 판결로 제41조를 위반한 위법한 판결이다.

Ⅲ. 구제수단 (3점)

제척사유가 있는 판사가 재판에 관여한 판결은 위법이 있으므로, ① 판결 확정 전에는 상소(법 제424조 제1항 제2호), ② 확정 후에는 재심(법 제451조 제1항 제2호)으로 판결을 취소하여 구제받을 수 있다.

 

 

[설문 4.]에 관하여(25점) - 32줄

I. 논점의 정리

II. 서울중앙지방법원에 관할권이 있는지 여부(21점)

1. 서울중앙지방법원에 L 회사에 대한 관할권이 있는지 여부(3)

丁･L 회사 간의 ① 보통재판적은 피고 L 회사의 본점소재지를 관할하는 서울중앙지방법원이고(제5조 제1항), ② 특별재판적은 의무이행지(제8조)인 원고 丁의 주소지를 관할하는 전주지방법원이므로(제8조), 관할의 경합에 의해 전주지방법원과 서울중앙지방법원은 L 회사에 대한 관할권이 있다.

2. 서울중앙지방법원에 甲에 대한 관할권이 있는지 여부(9)

가. 토지관할권 존부

丁과 甲간에는 보통재판적으로 피고 甲의 주소지인 서울(제3조)과 특별재판적으로 의무이행지인 원고 丁의 주소지 전주(제8조)에 토지관할이 있으며, 관할의 경합에 의해서 전주지방법원과 서울중앙지방법원은 甲에 대한 관할권이 있다.

나. 丁과 甲간의 합의관할과 관할권의 존부

①사안에서 丁과 甲은 ⅰ)서면에 의해서, ⅱ)제1심법원인 iii)전주지방법원을 iv)소송위임계약에 관한 소송으로 특정하여 합의함으로써 합의관할의 요건을 구비하였으므로 유효하다. 그리고 ②합의의 모습에는 전속적 합의와 부가적 합의가 있으나, ‘소송위임계약으로 인하여 생기는 소송은 일체 전주지방법원에 제소하기로 하는 관할합의’를 하였는바, 이는 당사자 의사가 ‘전속적 합의’로 분명한 경우이다. 따라서 ③丁과 甲 사이의 관할합의는 전속적 합의로서 유효하고 전주지방법원에만 토지관할이 있으므로 甲에 대해서는 서울중앙지방법원에 관할권이 없다.

3. 주관적 병합의 경우 관련재판적 인정여부(4)

제25조 제2항에서 주관적 병합의 경우 관련재판적을 인정하고 있는데, 丁은 甲과 L회사를 연대채무자라고 주장하고 있는바, 이는 제65조 전문의 공동소송 중 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통으로 공동소송인이 된 때에 해당하므로, 甲에게 일단 관련재판적이 인정된다고 볼 수 있다.

4. 丁의 관련재판적 주장이 신의칙에 반하는지 여부(5)

①판례는 민사소송의 일방 당사자가 다른 청구에 관하여 관할만을 발생시킬 목적으로 본래 제소할 의사가 없는 청구를 병합한 것이 명백한 경우에는 관할선택권의 남용으로서 신의칙에 위배되어 허용될 수 없고, 관련재판적에 관한 민사소송법 제25조의 규정을 적용할 수 없으므로, ②丁가 L회사를 공동피고로 추가한 것은 실제로는 L회사를 상대로 성공보수금을 청구할 의도는 없으면서도 단지 L회사의 주소지를 관할하는 서울중앙지방법원에 관할권을 생기게 하기 위함이므로 관할선택권의 남용으로서 신의칙에 위반하여 허용될 수 없고, 따라서 서울중앙지방법원에는 丁의 甲에 대한 청구에 관하여 관련재판적에 의한 관할권이 인정되지 아니한다고 보았다.

III. 서울중앙지방법원의 조치(3점)

丁의 甲에 대한 서울중앙지방법원에의 소 제기는 임의관할위반의 소 제기의 효과가 발생하므로 변론기일을 지정하여야 하며, 이때 甲이 관할위반의 항변을 한 경우 관할있는 법원에 이송하여야 한다(법 제34조 제1항). 사안의 경우 甲은 관할위반의 항변을 하였으므로 서울중앙지방법원은 전주지방법원으로 이송하여야 한다.

 

[설문 5.에 관하여](20점) - 26줄

Ⅰ. 결론(2점) : 제1심법원은 甲의 청구를 인용하는 판결을 선고해야 한다.

Ⅱ. 논거(18점)

1. 甲의 대여금 청구의 소에서 피고 확정(5점)

가. 당사자확정의 기준에 관한 판례의 입장

판례는 󰡔원고가 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 사망자의 상속인이 처음부터 실질적인 피고이고, 이 경우에 실질적인 피고로 해석되는 사망자의 상속인은 실제로 상속을 하는 사람을 가리키고, 상속을 포기한 자는 상속개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 제1순위 상속인이라도 상속을 포기한 경우에는 이에 해당하지 아니하며, 후순위 상속인이라도 선순위 상속인의 상속포기 등으로 실제로 상속인이 되는 경우에는 이에 해당한다󰡕는 입장으로 실질적 표시설의 입장이다. 사안에서 판례의 입장에 따르면 상속포기한 B·C는 피고가 아니며, 2순위 상속인인 乙이 피고로 된다.

나. 甲의 제소의 효력 및 법원의 조치

당사자의 실재는 소송요건이므로 당사자가 사망하였는지 여부는 법원의 직권조사사항이다. 이때 법원이 당사자가 이미 사망한 사실을 발견한 경우 상속인 乙이 당사자가 된다. 그럼에도 소장의 표시는 B·C로 되어 있는바, B·C는 당사자자격은 있어 적법하나, 청구권이 없기 때문에 청구기각될 것이므로 甲은 당사자를 B·C에서 乙로 보정해야 할 것이다.

2. 甲의 피고경정신청의 적법여부(7점)

가. 피고를 바꾸는 방법에 대한 판례의 입장

󰡔사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 실질적인 피고는 처음부터 사망자의 상속자이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정된다면 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다󰡕고 표시정정을 허용하고 있다. 또한 󰡔위의 법리는 채권자가 채무자의 사망 이후 그 1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하고 1순위 상속인을 상대로 소를 제기한 경우에도 채권자가 의도한 실질적 피고의 동일성에 관한 위 전제요건이 충족되는 한 마찬가지로 적용이 된다󰡕는 입장이다.

나. 甲의 피고경정신청의 적법여부

판례는 󰡔원고가 의도한 이 사건 소의 실질적인 피고는 상속포기의 소급효로 말미암아 처음부터 상속채무에 관한 법률관계의 당사자가 될 수 없는 1순위 상속인이 아니라 적법한 상속채무자인 2순위 상속인인 피고들이라 할 것인데 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 아니하여 피고표시정정의 대상이 된다 할 것이고, 비록 소송에서 피고의 표시를 바꾸면서 피고경정의 방법을 취하였다 해도 피고표시정정으로서의 법적 성질 및 효과는 잃지 않는다고 보아야 할 것이다󰡕라는 입장으로 결국 甲의 피고경정신청은 표시정정으로서 적법하다고 한다.

3. 제1심법원의 판결(5점)

판례에 의하면 당사자 표시정정이 있은 경우에는 처음부터 정정된 당사자를 상대로 소가 제기된 것으로 평가되므로, 최초 소장을 제출한 때 소멸시효 중단의 효과가 생긴다(법 제265조). 따라서 이 사건 소의 진정한 당사자로 확정되는 피고 乙이 상속한 이 사건 대여금채무는 그 소멸시효기간이 지나기 전인 2007.10.25.경 이 사건 소의 제기로써 시효의 진행이 중단된 것으로 보아야 할 것이므로 제1심법원은 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고해야 한다.

 

[설문 6.에 관하여](15점) - 19줄

Ⅰ. 논점의 정리(1점)

Ⅱ. 제1심판결의 효력(7점)

①판례는 “사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이다. ② 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다.”고 하므로, 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 사망한 乙에 대한 판결은 무효이다.

Ⅲ. 수계신청의 적법 여부(4점)

①수계신청이 인정되기 위해서는 소송절차가 중단되어야 하는데, ⅰ)소송 계속 중 당사자가 사망할 것, ⅱ)소송대리인이 없을 것(법 제238조), ⅲ)상속인이 있을 것, ⅳ)소송물이 상속의 대상이 될 것을 요한다. 따라서 ②소제기 전에 이미 죽은 사람이 당사자가 된 경우에는 중단사유가 아니며 상속인에 의한 소송수계신청은 허용될 수 없다.

Ⅳ. 항소심 판결의 적법 여부(2점)

항소의 적법요건으로 대상적격은 선고된 종국판결로서 유효한 판결이 있을 것을 요하는데, 제1심 판결은 무효이므로 항소의 대상적격이 없어 부적법 하다.

V. 결론(1점)